Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho 2ª Câmara de Direito Público APELAÇÃO Nº XXXXX-81.2015.8.17.0001 AP ELANTE: MUNICÍPIO DE RECIFE/EMLURB APELADA: ANDRIELLE KAROLINE FERREIRA DOS SANTOS RELATOR: Desembargador Waldemir Tavares de Albuquerque Filho EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUEDA DE ÁRVORE EM PEDESTRE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ENTE PÚBLICO E DA EMLURB. CONDUTA OMISSIVA. DANO MORAL MANTIDO NO VALOR DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). SENTENÇA REFORMADA SOMENTE QUANTO À ESPÉCIE DE RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECRETO Nº 32.899 DE 2019. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS NºS 06, 12, 17 E 22 TODOS DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO TJPE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Trata-se de recurso de Apelação (ID XXXXX) interposto em face da sentença (IDs XXXXX e XXXXX) prolatada pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou procedente o pedido Inicial, condenando solidariamente os réus a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) decorrente da queda de um galho de árvore na autora, determinou que a correção monetária e os juros fossem feitas de acordo com os Enunciados nº 06, 07, 12, 17. Condenou o Ente Público em custas e honorários fixados em 15% sobre o valor da condenação. 2. Um breve resumo dos fatos nos mostra que, no dia 06/03/2015, por volta das 6:30h, a apelada saiu do seu trabalho e foi à parada de ônibus que fica na Rua Joaquim Nabuco em frente à UNINASSAU para esperar o coletivo e volta para casa quando foi atingida na cabeça e no corpo de por um galho de árvore que se partiu caiu. A autora foi levada desacordada ao Hospital da Restauração e em decorrência dos impactos sofreu traumas no crânio, convulsão temporal esquerda com hematoma, além de tonturas e lapsos de memórias. 3. Alega o Município que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, atribui a responsabilidade à EMLURB, tal preliminar foi corretamente rejeitada em sentença. 4. Sendo assim, mesmo que o Ente Municipal delegue os serviços públicos descritos no art. 42, resta claro que a Administração Pública ainda detém a titularidade dos serviços, repassando somente à execução. Isso porque a delegação de serviço público é apenas a transferência da execução dessa atividade, pois a titularidade continua sendo do Município. 5. Isto posto, correta a rejeição pelo juízo a quo da preliminar de ilegitimidade suscitada pelo Município de Recife, mantida a rejeição por este Tribunal. 6. Nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público submetem-se à responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo, que possui como elementos: a conduta, o dano e o nexo causal. 7. Todavia, nos casos de omissão, a corrente jurisprudencial majoritária se filia à ideia de que a responsabilidade do estado é subjetiva, baseada na teoria da culpa ou da falta do serviço, conforme precedente do STJ. 8. Assim, quando se trata de danos causados por omissão estatal, a responsabilidade, em regra, deve ser aferida sob a ótica da teoria subjetiva (culpa administrativa ou culpa anônima), reclamando uma conduta dolosa ou culposa (em qualquer de suas modalidades: imprudência, negligência ou imperícia) do Poder Público. A culpa anônima (oufaute de service) verifica-se quando o serviço, de responsabilidade do Estado não funciona, funciona em atraso ou funciona mal. 9. O dano mostra-se inconteste, visto que a autora provou ter sido atingida por galho de árvore enquanto aguardava na parada de ônibus, juntou para tanto laudos médicos, formulário da previdência social e fotos do dia do acidente (IDs XXXXX, 32219031 e XXXXX), bem como trouxe depoimento de testemunhas. 10. O nexo de causalidade encontra-se também evidenciado, visto que a autora trouxe aos autos prova de que seu traumatismo cranioencefálico decorreu da pancada do galho em sua cabeça, conforme prontuário do Hospital da Restauração que forneceu a relação causal entre o dano e a fonte causadora (ID XXXXX). 11. Sendo assim, constata-se a culpa do Município e da EMLURB quando não demonstraram nos autos que tomaram as precauções cabíveis relativas à manutenção da árvore que ocasionou o acidente. Além disso, não provou que houve na ocasião qualquer causa excludente de responsabilidade, quais sejam, caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. Novamente, elucidativo trecho da sentença (ID XXXXX). 12. A indenização por dano moral visa a compensar a sensação de sofrimento e dor causadas pelo dano. Tem, portanto, caráter compensatório. Não se pode perder de vista, porém, o sentido punitivo e pedagógico da indenização que analisa ainda as condições socioeconômicas das partes e as circunstâncias do ocorrido. Por outro lado, a indenização por danos morais não pode resultar em obtenção de vantagem indevida, mas também não pode ser irrisória, pois almeja coibir a repetição de comportamento descompromissado. 13. Tomando como norte os balizadores acima mencionados, sopesando as condições dos envolvidos, o caráter punitivo da medida, afigura-se razoável a manutenção do valor do dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais). A quantia garante a compensação pelo abalo e transtornos provocados, sem importar em enriquecimento ilícito. 14. Nesse contexto, de fato, a legislação que estrutura a autarquia dispõe que o Município somente será condenado caso a EMLURB não possua recursos para arcar com a indenização fixada, evidente, pois, a responsabilidade subsidiária. Dessa maneira, nesse ponto, deve a sentença ser reformada para que a indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) seja imputada primeiramente à autarquia de limpeza, revertendo a condenação ao Município somente se o ente da administração indireta esteja financeiramente impossibilitado de cumprir. 15. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada apenas quanto à espécie de responsabilidade fixada. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos desta Apelação, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, na conformidade dos votos, notas taquigráficas e demais peças processuais que integram este julgado, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto do Relator. Recife, datado e assinado eletronicamente. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Desembargador Relator W6