ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Barra de São Francisco - 1ª Vara Cível Rua Des. Danton Bastos , 95, Fórum Desembargador Danton Bastos , Centro, BARRA DE SÃO FRANCISCO - ES - CEP: 29800-000 Telefone:(27) 37561318 PROCESSO Nº XXXXX-38.2017.8.08.0008 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CLEUZA GRISOSTE ALVES REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do (a) REQUERENTE: LIETE VOLPONI FORTUNA - ES7180 SENTENÇA Vistos em Inspeção. 1 – RELATÓRIO Cuida-se de Ação para concessão de benefício previdenciário ajuizada por CLEUZA GRISOSTE ALVES , devidamente representado por seu curador LUIZ BATISTA DE MORAlS , devidamente qualificado nos autos contra o INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, aduzindo, em resumo, que pleiteou junto ao réu pedido administrativo de amparo social à pessoa portadora de deficiência – LOAS, tendo em vista ser pessoa portadora de doença mental grave que impede a devida manutenção comum da sua vida. Requereu, ao final, a procedência do pedido para a concessão do benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência. Com a inicial os documentos de fls. 02/72. Decisão indeferindo o pedido de liminar dormita às fls. 74/75. O réu apresentou contestação às fls. 76/79, defendendo que o benefício assistencial não seria devido por falta de comprovação da incapacidade para o trabalho e para a vida independentemente, assim como, não restou comprovado que a renda per capita familiar da autora seria inferior a ¼ do salário mínimo. Eventualmente, em caso de procedência do pedido, requereu a declaração da prescrição quinquenal e que os juros moratórios sejam fixados a partir da citação válida. Pugnou, ao final pela isenção de custas e honorários advocatícios. Impugnação à contestação (fl. 88/87). Laudo médico juntado (fls. 98/101). Sentença proferida julgando o pedido inicial improcedente (fls. 111/112) Recurso de apelação, com posterior julgamento (fls. 133/verso). Relatório do estudo social acostado às fls. 141/150, sobre o qual houve intimação das partes. Parecer do Ministério Público Estadual ao ID XXXXX, pugnando pela procedência do pedido. Alegações finais pelas partes ID’s XXXXX e XXXXX. É o relatório. Decido. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Analisando os presentes autos, verifica-se que não há preliminares ou nulidades arguidas ou cognoscíveis de ofício, pelo que passo ao exame do mérito. A demanda é procedente. A Constituição Federal , em seu art. 203, caput e inciso V, dispõe que a assistência será prestada a quem dela necessitar, garantindo-se um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de ser amparado pela família, consoante dispuser a lei ordinária. Regulamentando tal garantia constitucional, sobreveio a Lei nº 8.742 /93, que estabeleceu em seu art. 20 os requisitos indispensáveis para que o benefício assistencial seja concedido. De acordo com tal dispositivo, dois são os requisitos a serem preenchidos: a incapacidade física, decorrente seja da idade avançada, seja de deficiência incapacitante do beneficiário; e a incapacidade financeira, decorrente da inexistência de meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pela sua família. Quanto ao requisito etário, ampliando o parâmetro até então existente, a Lei n.º 10.741 /03 ( Estatuto do Idoso ) determinou que o benefício assistencial será pago aos idosos, a partir de 65 anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família. Por outro lado, pessoa portadora de deficiência, nos termos do § 2º do art. 20 da LOAS, na redação conferida pela Lei 12.470 /11, é aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Frise-se que, para efeitos de concessão de benefício de prestação continuada, a incapacidade considerada é aquela para a vida independente, que abarca não só a falta de condições para as atividades mínimas do dia a dia, mas também a ausência de meios de subsistência, do ponto de vista econômico. Há muito se vale os Tribunais Regionais Federais do mesmo entendimento: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742 /93. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL. REQUISITOS ATENDIDOS. REFORMA DA SENTENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. O caráter da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque fatores relevantes - como a faixa etária, grau de escolaridade, natureza do trabalho exercido, condições socioecômicas, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral. No caso, forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial pelo demandante, associada às suas condições pessoais e sociais, demonstram a obstrução de sua participação plena e efetiva na sociedade ou no mercado de trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, enquadrando-se, assim, na acepção de 'pessoa com deficiência' prevista no § 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742 -93. 3. Atendidos os requisitos legais definidos pela Lei n.º 8.742 /93, reconhecido o direito da parte autora ao benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da CF, motivo pelo qual reformada a sentença de improcedência da ação. 4. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973 , bem como nos artigos 497 , 536 e parágrafos e 537 , do CPC/2015 , independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC XXXXX-45.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA , juntado aos autos em 28/10/2020). Visto isso, impõe-se destacar que a postulação busca amparo nas alegações de incapacidade de exercer ofício laborativo e de preenchimento do requisito econômico previsto legalmente. Quanto à condição de incapacidade, mostrou-se indispensável a realização de perícia médica judicial, a constituir elemento de prova adequada ao reconhecimento do direito ao benefício de prestação continuada postulado. Nesse rumo, analisando o laudo pericial anexado às fls. 98/101, tem-se que o expert é firme ao indicar que a autora é portadora de retardo mental leve (F: 70) com epilepsia (G: 40), sendo diagnosticado pelo médico perito que possui idade mental entre 9 a 12 anos, com quadro psíquico estável com o tratamento realizado; que não há evidência de incapacidade para o labor da função realizada. Desta forma, uma vez que a existência da patologia alegada pela parte autora restou certificada na perícia, pode a incapacidade ser avaliada e determinada, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos : "O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial." (FOLMANN, Melissa e SERAU Jr. , Marco Aurélio . Previdência Social: em busca da Justiça Social. A análise da incapacidade laborativa e o deferimento de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2015, p.134-135). Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas dogmáticos, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde: A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do individuo frente as exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma consequência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004)."( TREZUB, Cláudio José . Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris . Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168). O caráter da incapacidade, portanto, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral. Nesta perspectiva, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído somente pela limitação laborativa da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial, associada às suas condições pessoais e sociais, demonstram a obstrução de sua participação plena e efetiva na sociedade ou no mercado de trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, enquadrando-se, assim, na acepção de 'pessoa com deficiência' prevista no § 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742 -93. Da Condição socioeconômica. Consonante o art. 20 , § 3º , da Lei 8.742 define o conceito de incapacidade econômica. Em sua redação original, a lei considerava que faziam jus ao benefício aqueles cujas famílias tivessem renda per capita inferior a ¼ do salário-mínimo. No entanto, a Lei 13.981 /2020, promulgada em 24 de março de 2020, ampliou a renda mensal per capita para 1/2 (meio) salário-mínimo. Ocorre que a alteração legislativa foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal no bojo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pelo Presidente da Republica, em que se requer a inconstitucionalidade da norma sob os fundamentos de aumento de despesa sem indicação da respectiva fonte de custeio (art. 195, § 5º, CF) e omissão quanto aos respectivos impactos orçamentários e financeiros (art. 113 do ADCT). Em decisão monocrática proferida pelo ministro Celso de Melo foi concedido a medida cautelar postulada, ad referendum do Plenário, apenas para suspender a eficácia do art. 20 , § 3º , da Lei 8.742 , na redação dada pela Lei 13.981 , de 24 de março de 2020, enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, § 5º, da CF, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 17 e 24 da LRF e ainda do art. 114 da LDO. Além do mais, diante da notória crise social ocasionada pela pandemia do cononavirus (Covid-19) e com as decorrentes medidas de prevenção e repressão adotas durante o período de enfrentamento da emergência, se fez necessárias alterações temporárias e substâncias em todo o ordenamento jurídico nacional. Nesse sentido, foi editada a lei nº 13.982 , de 02 de abril de 2020, que alterou a Lei nº 8.742 /93, para dispor sobre parâmetros adicionais de caracterização da situação de vulnerabilidade social para fins de elegibilidade ao benefício de prestação continuada (BPC), e estabeleceu medidas excepcionais a serem adotadas durante o período pandêmico. Nesta toada, o diploma atribuiu nova e temporária redação ao discutido § 3º , do artigo 20 da lei 8.742 /93, senão vejamos: § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja: I – igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, até 31 de dezembro de 2020; Pois bem. Foi sancionada a Lei nº 14.176 , de 2021, que define critérios para a concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC) a pessoas com renda familiar per capita de até meio salário mínimo. Publicada na edição desta quarta-feira (23) do Diário Oficial da União (DOU), a norma tem origem na (MP 1.023 /2020), aprovada pelo Senado no dia 27 de maio na forma do Projeto de Lei de Conversão (PLV 10/2021). O BPC é a garantia de um salário mínimo mensal (atualmente R$ 1.100) à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família. Também são beneficiados os idosos acima de 65 anos na mesma situação. A nova Lei fixa em um quarto de salário mínimo a renda per capita máxima para que uma família possa receber o Benefício de Prestação Continuada (BPC). Com a modificação trazida pela MP, a partir de 1º de janeiro de 2021, a renda per capita familiar mensal do requerente deverá ser inferior a 1/4 (25%) do salário-mínimo para ter direito ao benefício."Art. 20. ...................................................................................….................. § 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. Logo, haverá casos em que, muito embora o aludido limite seja ultrapassado, a razoabilidade remeterá o intérprete à concessão do benefício em tela. Precisa foi a verificação da condição socioeconômica, especialmente no estudo social realizado de fls. 141/146, realizado por uma Assistente Social, onde corretamente foi constatado que a autora reside com seu esposo e seus outros 02 (dois) filhos de construção de alvenaria térreo, composta por dois quartos, uma sala, uma cozinha, e um banheiro. O piso é cimento queimado, com exceção do banheiro que é cerâmica, todos os cômodos em péssimo estado, a cobertura é baixa, com telhado de Eternit, o que faz a casa ser bem quente no período de verão. O imóvel aparenta ser antigo, e demonstra a necessidade urgente de reformas, a fim de melhorar condições de saúde e vida para os moradores. Que a autora e seus familiares vivem com R$ 1.000,00 (mil reais) sobrevindo do salário de seu esposo. Nesse diapasão, valho-me da descrição da assistente social, bem como dos argumentos explanados pela demandante para identificar o cumprimento do requisito da miserabilidade. A casa onde reside é simples e, nenhum sinal de ostentação foi assinalado. Ao estabelecer as regras jurídicas do núcleo familiar, o parágrafo 1º do art. 20 da LOAS, considera-se família, para fins de cálculo da renda per capita, o requerente do benefício, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Nos termos da Constituição , a assistência social será prestada a quem dela necessitar e, no presente caso, há a necessidade do benefício de amparo social, que, aliado ao preenchimento dos requisitos necessários à sua concessão, faz da procedência do pedido respeito a essa dignidade protegida pela Constituição . Nesse sentido: Desde quando instituído, o benefício da Renda Mensal Vitalícia sempre ostentou natureza assistencial, assim prestado não em razão de prévia relação previdenciária onerosa nem quantificado em razão de eventuais contribuições realizadas, mas justificando-se, apenas, pela necessidade de proteção ou assistência por parte do Estado àquele que, à margem de qualquer proteção previdenciária, não tem condição de auto sustentar-se, nem de alguém que possa atender suas essenciais necessidades de sobrevivência. (TRF, 1ª Região, AC XXXXX-0/MG, Desemb. Fed. José Amilcar Machado , Prim. Turma, Pub.: 1501/2007 DJ p.77) Comungo do entendimento de que a incapacidade para a vida e para o trabalho, de que trata o art. 20 da LOAS, não implica a necessidade de que o beneficiário tenha que viver em estado de penúria extrema, embora na prática encontremos muitos casos assim, mas deve existir uma vulnerabilidade social de modo a colocar em risco a subsistência do idoso ou portador de deficiência, pois destina-se a quem não possui meios de prover a própria manutenção, ou, como o caso em tela, ter provida pela família. Nessa linha, tenho por atendidos os requisitos legais definidos pela Lei n.º 8.742 /93, motivo pelo qual, deve ser reconhecido o direito da parte autora ao benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da CF. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA A teor do art. 300 do CPC , para a concessão da tutela de urgência, devem estar caracterizados no caso concreto os seguintes requisitos: (a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Os elementos contidos no corpo da presente sentença, em sede de cognição exauriente, evidenciam que a probabilidade do direito da autora restou demasiadamente demonstrada. Por outro lado, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo se verifica pela só natureza da obrigação em comento, qual seja, o caráter alimentar do benefício. 3 - DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial e determino ao réu Instituto Nacional do Seguro Social-INSS que conceda a autora CLEUZA GRISOSTE ALVES o benefício de amparo social à pessoa deficiente – LOAS, no valor de um salário mínimo, a partir da data do requerimento administrativo (05/07/2016– fl. 53). Os elementos probatórios levados em conta na fundamentação, bem como a natureza alimentar da prestação demonstram estarem presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC , devendo o INSS conceder, a partir da intimação da presente sentença, o benefício de amparo social à pessoa deficiente - Loas, no prazo de 10 (dez) dias, independentemente do efeito suspensivo de apelação eventualmente interposta ( CPC , art. 1012 , inc. V), sob pena de ser aplicada uma multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Quanto aos juros e atualização monetária, o Supremo Tribunal Federal declarou, em repercussão geral, que nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960 , de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97 ( RE nº 870.947 , rel. min. LUIZ FUX , DJe de 20/11/2017 - tema 810). Em 03/10/2019, o Plenário do STF, julgou os embargos de declaração no RE nº 870.947 e concluiu que o IPCA-E aplica-se de junho/2009 em diante na atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas. Não obstante o julgamento dos embargos de declaração no RE 870.947 seja recente, as teses fixadas devem ser aplicadas imediatamente, na medida em que tanto o STJ quanto o STF possuem entendimento de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão para a aplicação do paradigma formado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Alicerçando este entendimento, cito o precedente ARE 673.256 , da Relatoria da Ministra Rosa Weber , DJe de 22/10/2013: “A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma”. Nesses termos, a presente condenação deve ser corrigida, até a edição da Lei nº 11.960 /2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97. Levando-se em conta o princípio da sucumbência, entendo que deve a parte ré, pagar o causídico do autor, a título de honorários advocatícios, importância correspondente a 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, consoante o disposto no art. 85 , § 2 , caput e incisos, c/c art. 85 , § 6º , ambos do CPC e Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça: “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”. Tenho que a aplicação desse percentual (embora no patamar mínimo) atende ao zelo da profissional e de seu trabalho, o remunera de forma adequada além de levar em consideração que a parte requerida é pessoa jurídica de direito público. Inaplicável, à espécie, o reexame necessário, diante da exceção inserta no inciso I do § 3º do art. 496 do CPC , que embora não se esteja, na condenação, liquidado o valor do benefício vencido, este, por sua natureza e pela data do termo inicial, não ultrapassará o limite de 1.000 (mil) salários-mínimos. Caso haja apelação nos termos do art. 1010 , § 1º do Código de Processo Civil , intime-se o apelado a apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias, ouvindo-se o apelante caso haja apelação adesiva (art. 1.010, § 2º A seguir, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme previsto no art. 1.010, § 1º do mencionado diploma legal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive, acerca do deferimento da tutela de urgência. Após o trânsito em julgado, e pagas as custas, arquivem-se. Não havendo o pagamento das custas, comunique-se eletronicamente o débito respectivo à SEFAZ/ES, arquivando-se os autos na sequência com as cautelas legais. Diligencie-se. BARRA DE SÃO FRANCISCO-ES, na data em que assinado eletronicamente. ROBERTA HOLANDA DE ALMEIDA Juíza de Direito