Ausência do Apenado e da Defesa Técnica em Jurisprudência

REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. SUSCITADA NULIDADE EM DECORRÊNCIA DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA EFETIVAMENTE EXERCIDA AO LONGO DE TODO O PROCESSO. MERO INCONFORMISMO COM AS ESTRATÉGIAS TRAÇADAS PELO CAUSÍDICO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. I- A revisão criminal corresponde, por sua natureza, à ação rescisória no âmbito cível, eis que visa reexaminar decisão condenatória com trânsito em julgado proferida por juiz singular ou tribunal, em que há vício de procedimento (error in procedendo) ou de julgamento (error in judicando). Convém lembrar que os limites para a via impugnativa em comento encontram-se delineados no art. 621 do Código de Processo Penal . II – Quanto à alegação de violação à ampla defesa, em razão da suposta deficiência da defesa técnica, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento segundo o qual a inexistência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento dispensa a demonstração do prejuízo. Por outro lado, a deficiência da defesa configura nulidade relativa, sendo imprescindível, para seu reconhecimento, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido. Esse é o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal. Na espécie, observa-se que o apenado foi defendido por advogado particular durante todo o curso do processo, não havendo que se falar em ausência de defesa técnica. Para além, é importante registrar que foi dada à Defesa Técnica a oportunidade de participar e de se manifestar ao longo de todos os atos processuais, tendo, inclusive, apresentado resposta à acusação, protocolizado alegações finais, o que evidencia que o requerente não permaneceu desassistido. Assim, o simples fato de o advogado não ter agido conforme as expectativas do réu não implica em deficiência da Defesa, visto que não se pode confundir deficiência de defesa com discordância de tese defensiva assumida pelo patrono, pois a técnica escolhida pelo profissional é pessoal, cabendo-lhe traçar as estratégias que entender pertinentes, não cabendo ao julgador deliberar sobre tal, nos termos do entendimento esposado pelo STJ em HC XXXXX/RJ . III- Revisão criminal julgada improcedente. Unânime.

REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SUSCITADA NULIDADE EM DECORRÊNCIA DE AUSÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA EFETIVAMENTE EXERCIDA AO LONGO DE TODO O PROCESSO. AUSENTE APENAS A APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. MERO INCONFORMISMO COM AS ESTRATÉGIAS TRAÇADAS PELO CAUSÍDICO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. I- A revisão criminal corresponde, por sua natureza, à ação rescisória no âmbito cível, eis que visa reexaminar decisão condenatória com trânsito em julgado proferida por juiz singular ou tribunal, em que há vício de procedimento (error in procedendo) ou de julgamento (error in judicando). Convém lembrar que os limites para a via impugnativa em comento encontram-se delineados no art. 621 do Código de Processo Penal . II – Quanto à alegação de violação à ampla defesa, em razão da suposta deficiência da defesa técnica, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento segundo o qual a inexistência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento dispensa a demonstração do prejuízo. Por outro lado, a deficiência da defesa configura nulidade relativa, sendo imprescindível, para seu reconhecimento, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido. Esse é o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal. Na espécie, observa-se que o apenado foi defendido por defensor dativo e posteriormente pela Defensoria Pública durante o curso do processo, sendo o defensor dativo nomeado na audiência designada para o interrogatório, não tendo participado o réu da audiência em que houve a oitiva das testemunhas, pois havia fugido da Delegacia de Palmeira dos Índios, tendo suas alegações finais apresentadas pela Defensoria Pública, não havendo que se falar em ausência de defesa técnica. Para além, é importante registrar que foi dada à Defesa Técnica a oportunidade de participar e de se manifestar ao longo de todos os atos processuais, não tendo apresentado defesa prévia; no entanto, trata-se de peça não obrigatória, tendo, inclusive, apresentado alegações finais, o que evidencia que o requerente não permaneceu desassistido. Assim, o simples fato de o advogado não ter agido conforme as expectativas do réu não implica em deficiência da Defesa, visto que não se pode confundir deficiência de defesa com discordância de tese defensiva assumida pelo patrono, pois a técnica escolhida pelo profissional é pessoal, cabendo-lhe traçar as estratégias que entender pertinentes, não cabendo a este julgador deliberar sobre tal, nos termos do entendimento esposado pelo STJ em HC XXXXX/RJ . Destarte, afaste-se a nulidade suscitada. III- Revisão criminal julgada improcedente. Unânime.

EMENTA : AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE, VALIDANDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, RECONHECEU O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE PRATICADO PELO APENADO, DETERMINANDO A INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO E ELABORAÇÃO DE CÁLCULO REMANESCENTE DA PENA A CONTAR DA FALTA GRAVE. PRETENSÃO DEFENSIVA À CASSAÇÃO DA DECISÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA PRÉVIA DO APENADO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. A apuração e aplicação de sanção disciplinar em procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave supostamente praticada no curso da execução penal sem a presença de defesa técnica, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e configura causa de nulidade absoluta do PAD. In casu, o apenado, no curso do procedimento administrativo disciplinar, foi ouvido previamente, sem a presença de defensor, sendo apresentada defesa em momento posterior à sua oitiva. Ademais, não foi realizada audiência de justificação, não se demonstrado, na espécie, o respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nem na seara administrativa, nem, tampouco, na via judicial. Assim, necessário que se declare a nulidade do PAD por ausência de defesa técnica, não havendo possibilidade, por tal razão, para que se mantenham os consectários legais decorrentes do reconhecimento de falta grave. PROVIMENTO DO RECURSO .

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO QUE HOMOLOGOU SANÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO E DETERMINOU A REGRESSÃO PARA O REGIME FECHADO EM RAZÃO DA EVASÃO DO APENADO QUE SE ENCONTRAVA SOB O REGIME SEMIABERTO E EM GOZO DO DIREITO AO TRABALHO EXTRAMUROS. RECURSO DEFENSIVO PUGNANDO PELO RESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO COM TRABALHO EXTRAMUROS OU, SUBSIDIARIAMENTE, PELA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. 1 . Agravo em Execução Penal manejado contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais, que homologou sanção disciplinar imposta em procedimento próprio e determinou a regressão do apenado para o regime fechado em razão de falta grave cometida (evasão). 2 . Em suas alegações, o Agravante pugna pela reforma da decisão, para que seja restabelecido o regime semiaberto com trabalho extramuros ou, subsidiariamente, que seja designada audiência de justificativa. 3 . O que se extrai dos autos é que o Agravante foi condenado à pena de 7 anos e 5 meses de reclusão, cumprindo atualmente no regime fechado. No dia 15 /0 8 / 2 0 18 , foi concedida a progressão de regime ao apenado, ora recorrente , para o regime semiaberto sendo-lhe assegurado, posteriormente, em 13 / 11 / 2 0 18 , o direito ao trabalho extramuros. Ocorre que a partir de então, o apenado não mais retornou à unidade prisional permanecendo evadido por quase 4 anos, somente sendo recapturado em 3 0/0 8 / 2 0 22 . Com isso, foi instaurado o Procedimento Administrativo Disciplinar SEI- 21 00 65 /00 1199 / 2 0 22 , no âmbito do qual se deu a oitiva do apenado na presença de defesa técnica que, por sua vez, também apresentou defesa escrita. Ao final do procedimento, restou apurado o cometimento da referida falta grave (art. 5 0, inciso II, LEP). Após a manifestação do Ministério Público, o Juízo da Execução, proferiu decisão determinando a regressão definitiva do apenado ao regime fechado. 4 . Em suas alegações, o Agravante aduz que não há que se falar em fuga porque o apenado não se valeu de nenhum expediente para sair do presídio, até mesmo porque lhe foi concedido o direito ao trabalho extramuros (TEM). Prossegue sustentando que durante o período da evasão, o apenado estava trabalhando licitamente e realizando cursos profissionalizantes. Por fim, alega que o juízo da VEP não designou audiência de justificativa. Razões que não merecem prosperar. 5 . Do cometimento da falta grave. Extrai-se dos autos da execução penal que após ter sido concedido ao apenado o direito ao trabalho extramuros (TEM), permaneceu evadido no período compreendido entre 13 / 11 / 2 0 18 e 3 0/0 8 / 2 0 22 . No curso do Processo Administrativo Disciplinar, sendo-lhe assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa, o apenado não apresentou justificativa capaz de afastar a caraterização da falta grave (fuga). 6 . Da desnecessidade de audiência de justificativa. O agravante pugna, subsidiariamente, pela designação de audiência de justificativa considerando a regressão definitiva para o regime fechado. Entretanto, segundo precedente do STJ, a audiência de justificação visa somente suprir eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena (AgRg no REsp n. 1 . 856 . 867 /PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 1 º / 1 0/ 2 0 2 0). Diante disso, in casu, revela-se dispensável a sua realização pois em que pese tenha sido determinada a regressão definitiva do apenado para o regime fechado, tal decisão se deu após a realização do respectivo PAD no qual lhe foi assegurada defesa técnica que, por sua vez, se deu de forma suficiente. 5 . Nesta perspectiva, demonstrada a efetiva prática de falta grave, impõe-se a regressão do regime tal como determinado na decisão ora combatida. AGRAVO DESPROVIDO.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DETERMINOU A REGRESSÃO AO REGIME FECHADO EM RAZÃO DO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. RECURSO DA DEFESA. 1. Agravante busca a declaração de nulidade e cassação da decisão da Vara de Execuções Penais que determinou a regressão cautelar ao regime fechado. 2. Em consulta aos autos do Processo de origem nº XXXXX-28.1999.8.19.0001 (SEEU), verifica-se que o apenado cumpre pena total de 13 (treze) anos 08 (oito) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, já tendo cumprido 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 01 (um) dia de reclusão, com pena remanescente de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. 3. Em 10/12/2021 o Juiz a quo concedeu autorização de saída temporária para visitação à família ao apenado, sendo determinada a sua intimação para observância das condições estipuladas, sob pena de cancelamento automático das autorizações para as saídas subsequentes (SEEU - seq. 101.1). Contudo, diante da notícia de evasão do Recorrente no período referente à saída de Natal/2021, o Juiz da Execução na data de 11/01/2022 revogou o benefício da VPL, determinou a regressão cautelar para o regime Fechado e a instauração de PAD para apuração de falta grave, decisão aqui agravada (index 02 - fl. 42) 4. A Lei de Execucoes Penais , em seu artigo 118 , dispõe sobre as hipóteses em que a execução ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência do apenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, nos seguintes termos: Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: (...) I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (...) § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. Não há dúvidas de que a regressão definitiva de regime deve ser precedida da oitiva do apenado e que tal não se exige para a regressão cautelar. Nesse sentido: AgRg no HC XXXXX/SP , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020; RHC XXXXX/MG , Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022; AgRg no HC XXXXX/AL , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 21/02/2022. No caso dos autos, não foi possível intimar o Recorrente, considerando que permaneceu foragido até 17/01/2022, conforme comunicação de prisão juntada nos autos do Processo de execução (seq. 126.1). Como ressaltado na decisão que aplicou a regressão cautelar do regime prisional, "a evasão por desobediência à data limite para retorno, mormente pelo impacto gerado na ordem pública face a comoção causada pela informação dada pela mídia, em meu juízo, justificam a regressão cautelar, onde é postecipado o contraditório, para que, após a recaptura, apurar-se a decretação definitiva da regressão". O procedimento administrativo disciplinar próprio foi realizado, e o feito aguarda a manifestação das partes para que, após isso, seja proferida decisão quanto ao cabimento ou não da regressão definitiva. Consultando os autos da execução, vê-se que, na seq. 139.1, foi juntada a Portaria SEAP SEI Nº 1524, de 29 de julho de 2022, pela qual foi instaurado o procedimento administrativo, com o escopo de apurar a conduta do interno Marcio Martins, ora Agravante. Durante sua oitiva, o interno deu a seguinte versão dos fatos: "disse que trabalhou o tempo todo que esteve na rua e que o emprego que arrumou ficava longe e precisava se alimentar e por isso ficou sem dinheiro para retornar e cumprir o determinado". Perguntado se tinha conhecimento da proibição do ato cometido, respondeu que sim. A Defensoria Pública apresentou a defesa requerendo que fosse reconhecida a excludente de ilicitude alegada, com a consequente absolvição do apenado e, subsidiariamente, que a falta não fosse classificada como grave ou ainda a suspensão da punição nos termos do artigo 71 do Decreto 8.897/86. A Comissão entendeu que o interno praticou falta GRAVE e, por unanimidade de seus membros, sugeriu a aplicação de 30 dias de isolamento e suspensão de direitos por igual período, perda de regalias e rebaixamento do índice de aproveitamento para o NEGATIVO por 180 dias. O Diretor resolveu aplicar a sanção sugerida no parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC), com fulcro no artigo 54 da Lei 10.792 /2003. 5. A tutela adotada foi de urgência, sendo discutível, portanto, a alegação de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa ou da individualização da pena. Por outro lado, em que pesem os termos das razões recursais, fato é que a respeito dos fatos que ensejaram a medida cautelar adotada pelo Juiz a quo, o apenado já foi ouvido no procedimento administrativo, em que apresentou sua versão, já aqui destacada, conforme peças juntadas na Execução. No que diz respeito à Defesa Técnica, observa-se que, intimada da decisão ora atacada, manifestou-se nos seguintes termos: "com o fim de evitar preclusão, requer a DP o recebimento da presente manifestação como agravo. Porém, antes, tendo em vista a recaptura do apenado, requeiro a juntada do PD, para fins de análise sobre o interesse recursal e efetivação da defesa técnica". E, nas razões recursais nada menciona acerca de qualquer justificativa para o fato de ter o Réu descumprido as obrigações assumidas ao lhe ser concedida a VPL. 6. No entanto, considerando todos os detalhes já aqui destacados, parece-me suficiente, como medida cautelar, a suspensão da VPL, cabendo ao Juiz a quo, após a manifestação de ambas as partes, decidir sobre a regressão ou não do regime. 7. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO para, mantendo a decisão agravada quanto à suspensão da VPL, revogá-la apenas quanto à regressão de regime, devendo outra ser proferida a respeito, em caráter definitivo, após a manifestação das partes.

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DECLAROU A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E- 21 /016.312 / 2 0 23 E INDEFERIU O PEDIDO DE REGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IRRESIGNAÇÃO. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR QUE VIOLOU OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PARTE DISCIPLINAR INÉPTA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA DA APENADO E DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO DE DEFESA. APENADO QUE NÃO FOI ASSISTIDO PELA DEFESA TÉCNICA DURANTE SUA OITIVA PERANTE A COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. JURISPRUDÊNCIA DO TJRJ. MANUTENÇÃO NA ÍNTEGRA DA DECISÃO DO JUÍZO DA VEP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO QUE HOMOLOGOU SANÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO E DETERMINOU A INTERRUPÇÃO NO CUMPRIMENTO DA PENA NA DATA DA FALTA DISCIPLINAR. RECURSO DEFENSIVO PUGNANDO PELA NULIDADE DO PAD E, SUBSIDIARIAMENTE, PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FALTA MÉDIA. SÚMULA 534 , STJ. 1 . Agravo em Execução Penal manejado contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais, que homologou sanção disciplinar imposta em procedimento próprio e determinou a interrupção no cumprimento da pena na data da falta grave cometida. 2 . Em suas alegações, o Agravante pugna pela reforma da decisão, para que seja declarada a nulidade do referido PAD e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para falta média. Razões que não merecem prosperar. 3 . No curso da execução penal, foi instaurado o Procedimento Administrativo Disciplinar SEI- 21 /0 51188 / 2 0 19 , tendo sido apurado o cometimento de falta grave consistente na utilização de telefone celular. Após a manifestação do Ministério Público, o Juízo da Execução, em 0 3 /0 5 / 2 0 22 , proferiu decisão homologando o respectivo processo disciplinar e determinando a interrupção no cumprimento da pena na data da falta praticada ( 13 / 11 / 2 0 19 ). 4 . Em suas alegações, o Agravante aduz a nulidade do procedimento disciplinar pela ausência de defesa técnica na oitiva do apenado, violação do direito ao silêncio e ausência de provas acerca da falta supostamente cometida, razões que não devem prosperar. Inicialmente, não há que se falar em nulidade do PAD, eis que, ouvido perante a Seção de Classificação da SEAP, o apenado confirmou os fatos narrados na parte disciplinar nº 72 / 2 0 19 . Ademais, a defesa obteve acesso integral ao procedimento, não tendo sido demonstrado nenhum prejuízo, sendo certo, inclusive, que apesar de ter apresentado defesa técnica por escrito, não se manifestou pela renovação do ato de oitiva do apenado. Noutro giro, destaque-se que os fatos narrados pelo agente penitenciário possuem presunção de veracidade e legitimidade, não tendo a Defesa apresentado prova que desconstituísse a narrativa do servidor. Neste sentido, recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 643 . 377 /SC). Não bastasse, frise-se que o controle judicial sobre os atos administrativos é apenas de legalidade, devendo o Poder Judiciário fazer um confronto do ato administrativo com a lei ou Constituição Federal objetivando a verificação de sua compatibilidade normativa. Quanto ao pedido subsidiário, não assiste razão à defesa quando pugna pela desclassificação para falta média, eis que a conduta praticada pelo apenado se enquadra na disposição prevista no art. 50 , VII da LEP . 5 . Nesta perspectiva, demonstrada a efetiva prática de falta grave, tem-se por interrompida a contagem do prazo necessário à obtenção do benefício da progressão do regime prisional. Inteligência dos arts. 50 , 112 e 118 , I , todos da LEP . Precedentes deste E. Tribunal . A contagem deverá ser reiniciada a partir da falta grave cometida. Súmula 534 do STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

Agravo de execução interposto pela Defesa. Pretensão hostilizando a decisão da VEP, a qual, após concluir pela higidez do PAD que apurou falta disciplinar grave, determinou a regressão para o regime fechado e fixou nova data-base para o cálculo de futura progressão. Recurso perseguindo anulação do PAD por suposta violação à ampla defesa, sustentando que a imputação que deu ensejo à instauração do procedimento se revela genérica, não foi instruído com oitiva de testemunhas ou envolvidos, resumindo-se à comunicação feita pelo inspetor penitenciário e ao interrogatório do Apenado, não sendo-lhe informado o direito em permanecer em silêncio, concluindo pela suficiência da punição pela falta grave. Preliminar que reúne condições de acolhimento. Agravante que cumpria pena em regime semiaberto no Instituto Penal Edgard Costa e foi punido por falta grave (art. 50 , VI , da LEP ), no bojo de procedimento administrativo disciplinar instaurado pela Comissão Técnica de Classificação, por desobedecer o regulamento interno da unidade e a ordem do agente policial para desobstruir a passagem durante revista realizada nos internos que saiam da cela e, posteriormente, sofreu a regressão do regime para a modalidade fechada e teve nova data-base para progressão, a contar da infração administrativa. Peças do PAD anexadas, com a constatação de que, a despeito de manifestação da defesa técnica no curso do procedimento, houve vício insanável decorrente de oitiva do Apenado sem assistência técnica, apesar de o mesmo ter manifestado expressamente o desejo de ser assistido pela Defensoria Pública. Inobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório ( CRFB , art. 5 , LV , LEP , art. 59 e 533, STJ), ciente de que a presença de advogado é obrigatória em "todas as fases do processo administrativo disciplinar" (Súmula 343 do STJ), circunstância inobservada que impõe a nulidade do procedimento administrativo. Orientação sumular que não conflita com a Súmula vinculante nº 05 , pois "a jurisprudência desta Suprema Corte já assentou a inaplicabilidade do verbete da Súmula Vinculante 5 aos processos disciplinares administrativos para apuração de cometimento da falta grave." (STF). Preliminar que se acolhe para anular o PAD (a partir da oitiva desassistida do apenado), a decisão que determinou a regressão para o regime fechado e a elaboração de cálculo para progressão com nova data-base, a contar da falta grave.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DETERMINOU A REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO PAD. PUGNA A DEFESA PELA REFORMA DA DECISÃO REGRESSIVA PROFERIDA POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A FIM DE RESTABELECER O REGIME ABERTO, NA MODALIDADE PAD. Ausência de oitiva prévia da DEFESA TÉCNICA. Esta Câmara tem entendido ser dispensável a oitiva prévia do apenado para a regressão cautelar de regime, por ser necessária sua captura para ser ouvido, posto que as características do regime aberto não possibilitam a retenção do mesmo até a sua oitiva e neste ponto comungo com aquele entendimento, mas daí a proferir decisão restritiva da liberdade, regredindo cautelarmente ao regime semiaberto, sem ouvir previamente A DEFESA TÉCNICA é um passo muito longo e violador dos primados do contraditório e da ampla defesa. Não se trata de mero procedimento administrativo cautelar, mas de uma medida que restringe a liberdade ambulatória do apenado recambiando- o de um regime, cujas características é a ausência de obstáculos físicos para a fuga para outro, que difere do fechado apenas no que se refere aos benefícios das saídas extramuros. O atendimento de um requerimento ministerial que restringe a liberdade do apenado sem a prévia oitiva da defesa técnica afronta, ainda, o princípio da igualdade no direito processual com tratamento privilegiado ao Ministério Público, arrostando a paridade de armas. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PAD. FALTA GRAVE. DEFESA TÉCNICA QUE NÃO SE FEZ PRESENTE NA AUDIÊNCIA DO PAD. APENADO QUE MANIFESTOU DESEJO DE SE PRONUNCIAR APENAS PERANTE O JUÍZO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. DECISÃO ANULADA. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ "'tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa' ( AgRg no HC n. 533.904/SP , Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe de 28/10/2019)" (STJ, AgRg no HC n. 849.192/SP , relator Ministro Ribeiro Dantas , Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023). 2. No entanto, a hipótese ora tratada não se amolda à jurisprudência acima destacada, porquanto a defesa técnica não se fez presente na audiência realizada no PAD, muito embora tenha posteriormente se manifestado, e o apenado expressamente consignou que somente se manifestaria sobre os fatos perante o Juízo da Execução, circunstâncias que, a meu ver, tornam necessária a realização da audiência de justificação na via judicial, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedente do STJ. 3. Conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral, "a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena” (STF - RE: XXXXX RS , Relator: ROBERTO BARROSO , Data de Julgamento: 04/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/08/2020). A contrário senso, se não é realizada a audiência de justificação perante o Juízo da Execução Penal, não há como superar a insuficiência da defesa técnica no PAD. 4. Recurso conhecido e provido.