Créditos Escriturais de Pis e Cofins em Jurisprudência

E M E N T A EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. PIS /COFINS. INSUMOS. COMÉRCIO DE PRODUTOS. POSSIBILIDADE DO CREDITAMENTO. RESP 1.221.170 . INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA DERIVADA DO COMÉRCIO. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. RESISTÊNCIA ADMINISTRATIVA ATESTADA. ARGUMENTAÇÃO ADEQUADA, INEXISTINDO OMISSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se verifica a limitação desejada pela União quanto ao conceito de insumo trazido pelo STJ a partir da interpretação das Leis 10.637 /02 e 10.833 /03. A relevância ou essencialidade do elemento de despesa para a atividade empresarial exercida, cuja receita é submetida ao PIS /COFINS, tal como definido em tese ( RESP XXXXX/PR ), não é restrita à produção de bens ou à prestação de serviços a terceiros, mas abrange toda atividade econômica que sofra a tributação sob o regime não cumulativo. Entende-se que a atividade de comércio de produtos também sofre a carga tributária do PIS /COFINS, ensejando o creditamento de insumos se atendidos os requisitos de essencialidade e relevância desenvolvidos pelo STJ em regime de repetitivos. 2. Deixou-se devidamente esclarecido que a atualização pela Taxa SELIC para o aproveitamento deriva da resistência inconteste apresentada pela Administração Fazendária, o que provocaria o indeferimento dos créditos em sede administrativa após sua escrituração. Havendo a incidência da Taxa SELIC na mora administrativa ao apreciar pedidos de restituição de créditos escriturais, muito mais deve incidir quando a Administração não admitir aquela escrituração, assim permitindo-se a atualização a partir do exercício em que aqueles créditos deveriam ter sido escriturados.

E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS /COFINS. CREDITAMENTO. ARTS. 47 E 48 DA LEI 11.196 /2005. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 304 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS. 1. A sentença recorrida submete-se ao reexame necessário, por força do disposto no art. 14 , § 1º da Lei 12.016 /09. 2. A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 304 - RE 607.109 ), tendo sido proferida decisão de mérito, pendente apenas o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, por meio do qual pretende a modulação de efeitos daquela decisão. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal. 3. O art. 47 da Lei 11.196 /2005 veda o direito ao creditamento de desperdícios, resíduos ou aparas utilizados como insumos. 4. O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 607.109 - Tema 304, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73 , art. 1036 do CPC/15 , examinou a questão posta a julgamento e firmou a tese no sentido de que: "São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196 /2005, que vedam a apuração de créditos de PIS /Cofins na aquisição de insumos recicláveis". 5. Extrai-se do voto condutor de lavra do e. Min. Gilmar Mendes que a vedação imposta pelo art. 47 Lei 11.196 /05 viola o disposto no art. 170 , inciso VI , da CF e as normas constitucionais relacionadas com a promoção e a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois impõe tratamento tributário prejudicial às empresas que, realizando os objetivos previstos na Política Nacional de Resíduos Sólidos (art. 7º da Lei 12.305 /10), investiram em métodos industriais menos lesivos ao meio ambiente, bem como fere a isonomia tributária, ao discriminar empresas que concorrem em um mesmo segmento econômico com base em um critério de distinção ilegítimo. 6. Enfatizou-se que "a proibição de abatimento de créditos na aquisição de insumos reutilizáveis (art. 47 da Lei 11.196 /2005) não é suficientemente compensada pela isenção de PIS /Cofins concedida em benefício das cooperativas de catadores (art. 48), resultando em uma elevação da carga tributária total incidente sobre o processo de reciclagem". 7. O argumento de que o direito ao creditamento somente deve ser reconhecido caso tenha havido incidência da contribuição na etapa anterior não merece prosperar. No julgamento de mérito do RE 607.109 , o Supremo Tribunal enfrentou e rebateu o aludido argumento, para reconhecer o direito ao creditamento independentemente da incidência da contribuição na etapa anterior. 8. No caso em apreço, a impetrante tem por objeto social (Id. XXXXX) a fundição de metais ferrosos, não ferrosos e similares, a indústria, comércio, importação e exportação desses produtos, bem como de máquinas, equipamentos, matérias-primas e ferramentas destinadas à produção dos mesmos, comércio, importação e exportação de máquinas e implementos agrícolas e rodoviários, veículos, tratores, motores, partes, pelas, componentes e acessórios e atende os mais variados segmentos com necessidades de peças em ferro fundido e usinagem, tendo destaque os ramos automotivo, agrícola, industrial e eólico., conforme documentos acostados com a inicial. 9. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 48 da Lei 11.196 /2005, a aquisição de tais bens passa a ser tributada a título de PIS /COFINS, cumprindo, assim, o requisito previsto no artigo 3º , § 2º , das Leis 10.637 /2002 e 10.833 /2003. 10. Não há óbice para que a apelante apure e utilize os créditos existentes nos últimos 5 (cinco) anos. Não se trata de compensação de valor indevidamente recolhido, e sim de saldo de crédito escritural não utilizado. 11. Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o creditamento deve ser viabilizado, em observância ao precedente vinculante. 12. A e. Terceira Turma já enfrentou o tema, no Julgamento da Apelação Cível XXXXX-84.2021.4.03.6128 , oportunidade em que destacou que "O manejo pretendido é dos próprios créditos escriturais, e não do saldo excedente pago ao Fisco pela falta de apropriação de tais valores contábeis, à época própria. Sucede que, nestes termos, em se tratando de compensação de crédito escritural, sem notícia de anterior resistência fiscal, a SELIC incide apenas após escoado o prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo respectivo pelo Fisco, tal como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça sob sistemática repetitiva ( REsp 1.767.945 , Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06/05/2020).". 13. Na ocasião, concluiu que "Assim, créditos escriturais reconhecidos podem ser lançados extemporaneamente na escrita fiscal, sem atualização monetária e sob prescrição quinquenal (Decreto 20.910 /1932) a partir da propositura da ação (sem prejuízo de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal sobre modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, conforme aplicável), para amortização das contribuições devidas, ou, na ausência de valores de PIS /COFINS a pagar, para compensação na via administrativa, em procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência; artigo 170-A , CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430 /1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação. Em se tratando de declaração de compensação de crédito escritural, ausente resistência fiscal anterior, a SELIC é devida após 360 dias do protocolo do encontro de contas." 14. A remessa necessária, tida por ocorrida, deve ser parcialmente provida neste ponto, para estabelecer os parâmetros acima indicados, que devem ser observados por ocasião da compensação de saldo de crédito escritural não utilizado. 15. Os valores desembolsados com a aquisição de insumos reaproveitados, a partir da competência 07/2021 – vencimento agosto/2021, assegurarão a compensação de valor indevidamente recolhido. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN ), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39 , § 4º , da Lei 9.250 /1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430 /1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios ( REsp XXXXX/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 16. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457 /2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457 /2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430 /96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 17. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162 ) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39 , § 4º da Lei 9.250 /95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 18. Apelação da União desprovida. 19. Remessa necessária, tida por ocorrida, provida parcialmente.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS, pois trata-se de mero repasse econômico, que compõe o valor da operação. Questão que não se confunde com o decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS /COFINS, e não o contrário. Ausência de direito líquido e certo da impetrante. Sentença denegatória da segurança mantida. Recurso desprovido.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS . COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. PREVISÃO TAXATIVA. INCABÍVEL INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DEDUÇÃO DE DESPESAS. ICMS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1 - De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretende a agravante é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159 /2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637 /2002 e 10.833 /2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS. 2 - Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, pretende-se a manutenção de benefício fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637 /2002 e 10.833 /2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159 /2023. 3 - Diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição , incluído pela Emenda Constitucional n.º 42 /03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 ( RE n.º 841.979 ), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição , respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 4 - Na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111 , I , do CTN ), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 5 - Os artigos 3º , § 2º , III , das Leis n.ºs 10.637 /02 e 10.833 /03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 6 - É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, sem que se possa identificar qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159 /2023. Registre-se, inclusive, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da Medida Provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, imiscuir-se no mérito administrativo e em tema de caráter claramente subjetivo. Além disso, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais e tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe. 7 - Também desarrazoado invocar o suposto descumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei nº 14.592 /2023. Explico. A MP nº 1.159 , de 12/01/2023, particularmente no tocante à exclusão do valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” na apuração dos créditos de PIS e COFINS, estabeleceu que os seus efeitos somente seriam produzidos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação (art. 3º, I). Consoante Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 40, de 2023, a referida MP “teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1º de junho de 2023”. A Lei nº 14.592 /2023, por sua vez, foi publicada em 30/05/2023 e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 15). Portanto, antes da edição do referido diploma legislativo, o contribuinte já tinha conhecimento da alteração promovida pela Medida Provisória. Com a sua mera reprodução por meio da Lei nº 14.592 /2023, após mais de quatro meses, com o mesmo teor da MP nº 1.159 – que ainda estava vigente-, não faz sentido se exigir novo respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, já que não houve qualquer surpresa ao contribuinte. 8 - Destaca-se, ainda, a possibilidade de apresentação de Emenda parlamentar durante o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, desde que tenha pertinência temática ao objeto originário, ou seja, o tema inserido pelo Legislativo por meio de novos dispositivos deve estar relacionado ao assunto tratado na MP. Quanto a esse aspecto, a Lei nº 14.592 /23 - fruto da conversão da MP n.º 1.147/23 que inicialmente tratou sobre o benefício de redução de alíquotas do PIS e COFINS -, em razão de Emenda parlamentar, também dispôs sobre o tema da exclusão do ICMS para fins de apuração do crédito das mesmas contribuições (originariamente previsto na MP nº 1.159 /2023, posteriormente revogada pela Lei nº 14.592 /23), o que evidencia a correlação dos assuntos disciplinados, desta feita, sem que se possa cogitar de qualquer irregularidade, ante a clara distinção do famigerado contrabando legislativo que se pretende coibir. Há que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159 /2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 9 - As empresas tributadas pelo regime da Lei n.º 9.718 /98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.ºs 10.637 /02 e 10.833 /03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.º 20 /98. 10 - Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos. Nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional , justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal , pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. 11 - Além do mais, a título tão somente de argumentação, acaso este órgão colegiado entendesse ferida qualquer das disposições constitucionais sobre o tema, imperativa a suspensão do processo, com a sua consequente remessa ao Órgão Especial, competente para a análise de hipotéticas arguições de inconstitucionalidade conforme dispõe o art. 97 da CF/88 (cláusula de reserva de plenário). 12 - De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR , com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições. Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que se mostra suficiente para demonstrar que a agravante não faz jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada, não restando demonstrada a probabilidade do direito. Tampouco se revela o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, haja vista que o recolhimento tributário ao qual se encontra obrigada (ainda que sem o aproveitamento de créditos do PIS e COFINS) não obsta o exercício regular de suas atividades, bem como porque, em caso de procedência de seu pedido, a parte poderá repetir o indébito. 13 – Agravo de instrumento. desprovido.

EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO NOS TERMOS DA CF/88, LEI Nº 10.637 /2002 E LEI Nº 10.833 /2003. IPI NÃO RECUPERÁVEL. POSSIBIIDADE DE TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580 /2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. INOBSERVÂNCIA QUANTO À TOMADA DE CRÉDITOS DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO À REVENDA DE MERCADORIAS. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando provimento judicial a autorizar ao impetrante a apropriação de créditos de Programa de Integracao Social ( PIS ) e Contribuição da Seguridade Social (COFINS) sobre os valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) "não recuperável" no momento da aquisição de bens/mercadorias. A parte contribuinte requereu que lhe fosse garantido o direito à compensação e à restituição dos valores de PIS e COFINS não creditados a esse tíutlo. A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito de a parte impetrante creditar-se do PIS e COFINS relativamente ao montante do IPI não recuperável destacado nas notas fiscais nas operações de aquisições de bens. Atestou o magistrado a possibilidade de restituição ou compensação administrativa dos importes indevidamente recolhidos dos valores a que tem creditamento de PIS e COFINS incidente sobre tal verba, devidamente corrigidos pela taxa SELIC. Os autos subiram por força de apelação e remessa oficial. 2. As contribuições PIS e COFINS apresentam a natureza da não cumulatividade, consoante disposto no art. 195, § 12 da Constituição Federal, característica também atestada pelas Leis nºs 10.637 /2002 e 10.833 /2003. 3. As citadas leis, mais especificamente em seus artigos terceiros, ressaltam que, do valor apurado a título de PIS e COFINS, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre bens adquiridos para revenda, com exceção das mercadorias e produtos referidos no inciso IIIdo § 3o do art. 1o e nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o das respectivas leis. 4. Observe-se que a tomada de créditos na aquisição de bens para revenda é o valor dos itens adquiridos e a Receita Federal posiciona-se no sentido de que o valor do item não se trata apenas do valor do produto mas abarca também o tributo que não é recuperável constante na nota fiscal. 5. Deste modo, no caso em questão, deve ser aplicado o disposto no art. 301 , § 1º do Decreto nº 9.580 /2018 (Regulamento do Imposto de Renda): "Art. 301 . O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração.§ 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação." 6. Logo, ao interpretar o citado normativo, conclui-se que os impostos irrecuperáveis, dentre eles o IPI não recuperável, integram o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem. Conclui-se, portanto, pelo direito ao creditamento do PIS e COFINS em relação ao IPI não recuperável inserido nos custos da aquisição da mercadoria para revenda nos moldes dos artigos 3ºs das Leis nºs 10.637 /2002 e 10.833 /2003. 7. A corroborar a conclusão acima, a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu II do art. 167, que, para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integra o valor de aquisição o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável. 8. Entretanto, com a publicação da Instrução Normativa RFB nº 2121/2022, modificou-se o art. 167 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, norma que passou a vigorar com a seguinte redação: "O direito ao crédito de que trata este Capítulo aplica-se exclusivamente em relação I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; e II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Logo, foi excluído o direito de tomar créditos de PIS e COFINS no tocante ao IPI não recuperável em relação à obtenção de bens para revenda. 9. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2121/2002 também modificou o art. 170 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, o qual foi publicado nos seguintes termos:"Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS /Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como I - O ICMS a que se refere o inciso IIdo § 3º do art. 25; II - O IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e III - O valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições."Ou seja, houve expressa previsão de que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera créditos das Contribuições para o PIS e PASEP . 10. Tais mudanças, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e a COFINS (Leis nºs 10.637 /2002, 10.833 /2003 e art. 195, I, b e § 12 da Constituição Federal), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias. Há ofensa, ainda, ao conceito de custos das mercadorias revendidas nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange" os tributos devidos na aquisição ou importação "(art. 301 , § 1º do Decreto nº 9.580 /2018), incluindo-se em tal hipótese, portanto, o IPI não recuperável. 11. Logo, de um cotejo dos normativos citados, conclui-se pela possibilidade de a parte contribuinte tomar créditos de PIS e COFINS no tocante à quantia referente ao IPI não recuperável, calculado sobre bens adquiridos para revenda, além de fazer jus à repetição do importe indevidamente recolhido nos termos legais. Portanto, merece reforma a sentença. Deste modo, não merece reforma a sentença recorrida. 12. Essa Sexta Turma vem se manifestando pela possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI"não recuperável"no momento da aquisição de bens/mercadorias. (TRF-5 - AC: XXXXX20234058302 , Relator: SERGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 03/10/2023, 6ª TURMA) 13. Ressalte-se que, ao contrário do alegado pela parte recorrente, o STJ vem entendendo pela incidência de correção monetária de créditos escriturais quando o creditamento não foi exercido pelo Fisco, objetivando preservar o valor real e restringir o enriquecimento ilícito do ente."Na assentada do dia 22/2/2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento dos EREsp XXXXX/SC, consolidando o entendimento segundo o qual somente após decorrido o prazo de 360 dias previsto na Lei n. 11.457 /2007, contado a partir do protocolo do pedido administrativo de ressarcimento, é que se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária dos créditos escriturais. (STJ - AgInt no REsp: XXXXX SC XXXXX/XXXXX-7, Relator: Ministro OG FERNANDES , Data de Julgamento: 22/06/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2020)." 14. Apelação e remessa oficial desprovidas. 15. Sem condenação em honorários recursais por tratar-se de mandado de segurança.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS . COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706 . COMPENSAÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616 , bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da Republica (na redação dada pela EC nº 20 /98). 3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta Corte, bem como do C. STJ. 4. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 5. Remessa oficial e apelação desprovidas.

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA XXXXX/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. ?Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE XXXXX AgR, Primeira Turma, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes do STJ. 4. ?O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? ( REsp XXXXX/MG , 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5. Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6. Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7. Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos.

E M E N T A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. APROVEITAMENTO CRÉDITOS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA ESCRITURAL (TEMA STJ 164). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SELIC. TERMO INICIAL NO MOMENTO DA APURAÇÃO DO CRÉDITO. TERMO FINAL NO TRÂNSITO EM JULGADO. APÓS PROTOCOLO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL A PARTIR DA MORA (TEMA STJ 1.003 / TEMA STF 1.025). RETRATAÇÃO POSITIVA. 1. Discute-se o termo inicial da correção monetária nos procedimentos de aproveitamento de supostos créditos escriturais, oriundos de tributação sujeita a regime não-cumulativo. 2. A 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 24.06.2009, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 164 ( REsp n.º 1.035.847/RS ), firmou tese no sentido de que “édevida a correção monetária sobre o valor referente a créditos de IPI admitidos extemporaneamente pelo Fisco”. Em 25.11.2009, foi editado o enunciado de Súmula n.º 411 : “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”. 3. Posteriormente, em 12.02.2020, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.003 (REsp n.ºs 1.767.945/PR, 1.768.060/RS e 1.768.415/SC), firmou tese no sentido de que “o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457 /2007)”. Registra-se que o Pleno do e. Supremo Tribunal Federal, em 23.10.2020, não reconheceu a existência de repercussão geral ao Tema n.º 1.006 (“Definição do termo inicial da incidência de correção monetária referente ao ressarcimento de créditos tributários escriturais excedentes de tributo sujeito ao regime não-cumulativo, quando excedido o prazo a que alude o artigo 24 da Lei 11.457/2007” – RE n.º 1.283.640 ). 4. Observa-se que as teses firmadas pela Corte Superior se complementam, haja vista que àquela firmada no Tema Repetitivo n.º 164 diz respeito à incidência da correção monetária em relação aos créditos cuja natureza escritural restou descaracterizada por oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade; já a tese firmada no Tema Repetitivo n.º 1.003 trata do termo inicial da correção monetária no caso de aproveitamento regular dos créditos escriturais apurados na tributação sujeito a regime não-cumulativo, isto é, não objeto de oposição de natureza normativa, cujos procedimentos administrativos se encontram em tramitação, ainda que existente mora na apreciação. 5. No caso concreto, para fins de exata subsunção do caso a um dos Temas Repetitivos n.ºs 164 ou 1.003, a pretensão da impetrante esbarrava na própria legislação de regência dos tributos, conforme expressa disposição dos artigos 3º , § 2º , II , das Leis n.ºs 10.637 /2002 e 10.833 /2003, a qual restou superada apenas e tão somente pela intervenção do Judiciário. Assim, não poderia a parte impetrante se valer de mero pleito administrativo tendente ao ressarcimento ou compensação de créditos escriturais próprios do regime não-cumulativo, razão pela qual afastada a hipótese jurídica apreciada no Tema Repetitivo n.º 1.003. Dada a oposição do Fisco, decorrente de vedação legal, restou descaracterizada a natureza escritural dos créditos apuráveis na tributação sujeita a regime não-cumulativo, razão pela qual a situação fático-jurídica se subsume àquela prevista no Tema Repetitivo n.º 164. 6. Observado o prazo prescricional quinquenal contado da impetração, incidirá atualização monetária, desde o momento em que os créditos poderiam ter sido aproveitados até a data do trânsito em julgado, pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, na forma artigo 39 , § 4º , da Lei n.º 9.250 /95 e das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ. 7. A partir do trânsito em julgado, restando superada a oposição normativa ao aproveitamento dos créditos, a ulterior atualização monetária destes deverá observar o quanto disposto no Tema Repetitivo n.º 1.003, na forma definida no acórdão previamente proferido por esta 3ª Turma. 8. Nos termos do artigo 1.040 , II , do CPC , realizado juízo positivo de retratação. Reforma parcial do acórdão.

E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706 . MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 2. Não se afigura possível, todavia, a modulação de efeitos no presente caso, uma vez que a questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal ( RE 592.616 – Tema nº 118) e está pendente de apreciação. 3. Sendo assim, em que pese tenham sido utilizados os fundamentos do RE 574.706 como razão de decidir, a modulação somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Por outras palavras, trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. 4. Apelação da União improvida.

E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS INSCRITOS EM CDA. REMONTAM PERÍODO DE 05/2014 A 08/2014. EFICÁCIA PROSPECTIVA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO INEXISTENTE. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. 1. A pretensão fazendária de suspensão do feito até o julgamento final do RE 574.706 resta prejudicada, tendo em vista que referido julgamento foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal na data de 13.5.2021. 2. Os autos versam sobre ação anulatória ajuizada em 22/10/2019, com objetivo de obter a anulação das CDAs objeto da execução fiscal XXXXX-54.2015.403.6144 . No âmbito do executivo fiscal (autos XXXXX-54.2015.403.6144 ), a União (Fazenda Nacional) exige os débitos consubstanciados nas CDAs XXXXX e XXXXX-05, decorrentes da ausência de recolhimento de PIS e COFINS relativos às competências de junho a setembro de 2014. 3. Na presente ação anulatória, a autora não impugna todos os débitos exequendos, apenas pretende “seja declarado nulo o título executivo que embasa a cobrança do crédito executivo ou, caso não entenda V. Exª pela extinção do processo sem julgamento de mérito, que seja excluída a parcela referente à incidência do ICMS na base de cálculo de ambas as exações – PIS e COFINS, no período de 05/2014 a 08/2014, com a consequente substituição das Certidões de Dívida Ativa que formalizam o título executivo”. 4. o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73 , art. 1036 do CPC/15 , firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS 5. Em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. 6. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS /COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 7. Na presente hipótese, a ação anulatória somente foi ajuizada em 22/10/2019, razão pela qual a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS /COFINS terá eficácia prospectiva. 8. A modulação de efeitos a partir da fixação da tese em 15/03/2017, inviabiliza a concessão do recálculo do PIS e COFINS relativas ao período anterior à fixação da tese, ainda que comprovada a inclusão de ICMS em suas bases de cálculo, visto que o débito em discussão se refere ao período de 05/2014 a 08/2014. 9. Além disso, questão relevante nos autos diz respeito a quem cabe o ônus de comprovar o excesso de execução, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA. 10. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373 , I , do CPC , de modo que, se pretende comprovar a cobrança a maior de PIS e COFINS, a evidenciar o excesso de execução, compete à parte apresentar os respectivos comprovantes de pagamento e planilhas de cálculo na fase postulatória, tendo em vista que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda, nos termos do disposto no art. 320 do CPC . 11. No caso concreto, a autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a ocorrência de exigência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a impactar o montante cobrado na demanda fiscal, configurando excesso de execução; sequer apontou o valor reputado excessivo, acostou planilha de cálculo ou algum documento fiscal relativo ao ICMS incluso na base de cálculo do PIS /COFINS. 12. Não bastasse a ausência de elementos a comprovar a indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do crédito em cobrança, diante da modulação dos efeitos determinada pelo STF, resta improcedente o pedido da autora, por referir-se o débito em discussão a período anterior à fixação da tese pelo STF em 15/03/2017. 13. Revertido o resultado do julgamento, caberá à autora o pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais. 14. Tendo em vista que o valor da causa, a verba honorária deve ser arbitrada no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC , incidente sobre o referido valor atualizado. 15. Apelação provida.