Do Exposto, Dou Provimento Recurso Especial em Jurisprudência

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE XXXXX/PR , posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a Suprema Corte no julgamento do referido precedente qualificado não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto, inclusive no que se refere ao pedido subsidiário da apelada de “limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final”, implicaria verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído. 3. Ademais, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. Destarte, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O valor retido em razão do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637 /02 e nº 10.833 /03, seja pela Lei nº 12.973 /14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE XXXXX/PR , pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-ST) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material. 6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP . 7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156 , II , do Código Tributário Nacional , deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170 , caput, do CTN ). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670 /18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457 /07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 9. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional . 10. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118 /2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 02/03/2023. 11. Apelação provida.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14 , § 1º , da Lei nº 12.016 /09. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE XXXXX/PR , posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 3. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a Suprema Corte no julgamento do referido precedente qualificado não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto implicaria verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído. 4. Ademais, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. Destarte, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. O valor retido em razão do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 6. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637 /02 e nº 10.833 /03, seja pela Lei nº 12.973 /14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE XXXXX/PR , pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-ST) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material. 7. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP . 8. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 9. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156 , II , do Código Tributário Nacional , deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170 , caput, do CTN ). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670 /18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457 /07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional . 11. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE XXXXX/PR , no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 12. Por oportuno, ressalte-se que em decisões monocráticas recentes, a Corte Suprema estabeleceu que a modulação de efeitos realizada no âmbito do RE XXXXX/PR (tema 69) tem como marco temporal a ocorrência dos fatos geradores. Nesse sentido: RE XXXXX , Relator: Min. Edson Fachin , Julgamento 31/08/2023, Publicação 01/09/2023; RE XXXXX , Relator: Min. Alexandre de Moraes , Julgamento 29/08/2023, Publicação 31/02/2023; RE XXXXX ED, Relator: Min. Dias Toffoli , Julgamento 29/08/2023, Publicação 01/09/2023; e RE XXXXX , Relator: Min. Luiz Fux , Julgamento 28/08/2023, Publicação 29/08/2023. 13. Evidencia-se que aludido raciocínio se aplica igualmente ao ICMS-ST, uma vez que o STF não fez distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS. Inclusive, por tal razão, estendeu-se o entendimento contido no RE XXXXX/PR ao ICMS-ST. 14. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi ajuizada em 27 de abril de 2021, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, abrangendo apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017. 15. Observo, ainda, que a afetação da matéria no bojo dos REsps nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP (tema 1125) não justifica a suspensão das demandas que tratam da matéria nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STJ nesse sentido. Anote-se, ademais, que inexiste tese firmada ou entendimento consolidado no âmbito do referido tema, de forma a alterar a jurisprudência sedimentada desta Turma. 16. Apelação da União e remessa oficial tida por submetida não providas e apelação da impetrante parcialmente provida para reconhecer o direito à compensação administrativa do indébito relativo aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017.

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO POR FRAUDE NA CONTRATAÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARTE RÉ NÃO COMPROVOU A REGULARIDADE DA AVENÇA. AUSÊNCIA DE CONTRATO. ART. 373 , II , DO CPC . FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS FIXADOS PELO JUÍZO A QUO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). MAJORAÇÃO DO QUANTUM PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO FIXADA PELO JUÍZO A QUO NA FORMA SIMPLES. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DO BANCO NESSE SENTIDO NÃO CONHECIDO. JUROS DE MORA SOBRE OS DANOS MORAIS. SENTENÇA DETERMINOU A INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA Nº 54 DO STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA AUTORA NESTE PONTO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONSUMIDORA CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar eventual desacerto na sentença que, ante o não êxito do banco em comprovar a regularidade da contratação, declarou a inexistência da relação jurídica de empréstimo consignado em questão, determinando a restituição das parcelas eventualmente descontadas na forma simples e condenando a requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização moral. 2. In casu, embora a instituição bancária tenha defendido a higidez da avença, não cuidou de juntar aos autos nenhuma prova da celebração do negócio jurídico contratual pela parte autora. Em relação à alegação recursal de se tratar de contrato eletrônico realizado em terminal de autoatendimento, também não faz prova que confirme ter sido a autora quem compareceu ao terminal de autoatendimento e contratado o serviço de empréstimo consignado. Isto é, não comprovou a regularidade da contratação e dos descontos, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373 , II , do CPC . 3. Desta forma, a sentença adversada foi proferida em consonância com a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 4. Quanto aos danos morais, em atenção ao princípio da colegialidade, acolho, neste caso específico, o entendimento dominante desta 3ª Câmara de Direito Privado do e. TJCE, que vem usualmente reconhecendo o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) como adequado para casos semelhantes ao destes fólios. Diante disto, com ampla ressalva de entendimento, dou provimento ao pleito recursal da autora de majoração do quantum indenizatório e o fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5. Por fim, deixo de conhecer do pedido subsidiário da Casa Bancária de restituição do indébito na forma simples, ante a ausência de interesse recursal, porquanto a sentença expressamente consignou que a devolução seja feita desta forma. Tampouco conheço do pedido da autora no tocante à fixação dos juros de mora a partir do evento danoso, posto que o comando sentencial assim já os arbitrou. 6. Recurso do Banco parcialmente conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer em parte do recurso do Banco, para, na parte conhecida, negar-lhe provimento, e conhecer em parte do recurso da parte autora, para, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, tão somente para majorar a indenização por danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, data e hora da assinatura digital. JANE RUTH MAIA DE QUEIROGA Desembargadora Presidente e Relatora

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. 1. Deve ser reconhecida a ocorrência de erro material, pois, apesar de constar, do voto e da ementa do acórdão embargado, a absolvição do embargante pelo crime previsto no art. 2º , I , da Lei n. 8.137 /1990, este foi condenado na ação penal de origem pelos delitos previstos no art. 1º , II e III , da Lei n. 8.137 /90, c/c o art. 71 do CP . 2. Os embargos declaratórios devem ser acolhidos apenas para sanar erro material, razão pela qual, no voto do acórdão embargado, onde se lê: "Ante o exposto, dou provimento ao regimental para conhecer do agravo em recurso especial a fim de dar parcial provimento ao recurso especial, para absolver o agravante da imputação descrita no art. 2º , I , da Lei 8.137 /1990 (art. 386 , VII - CPP )", leia-se:"Ante o exposto, dou provimento ao regimental para conhecer do agravo em recurso especial a fim de dar parcial provimento ao recurso especial, para absolver o agravante (art. 386 , VII - CPP )."3. Na ementa, onde se lê: "4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante do crime previsto no art. 2º , I , da Lei 8.137 /1990 (art. 386 , VII - CPP ).", leia-se:"4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante (art. 386 , VII - CPP )."4. Embargos de declaração acolhidos apenas para sanar erro material, sem efeitos infringentes.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. FATOS DIVERSOS DO RECURSO. EXISTÊNCIA DO VÍCIO APONTADO. EMBARGOS ACOLHIDOS. Constatado no acórdão o vício apontado pela Embargante, o recurso de Embargos de Declaração deve ser acolhido para sanar a omissão. Vício sanado sem alterar o resultado do julgamento.

Diante do exposto, pelo meu voto, recebo o recurso e lhe DOU PROVIMENTO, para julgar improcedente o pedido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5640191-21.2022.8.09. 0174 COMARCA DE SENADOR CANEDO AGRAVANTES : ALEXANDER NÉDIO POTENCIANO e OUTROS AGRAVADOS : MARIA DIVINA MARQUES FERREIRA e OUTROS RELATOR : Des. FERNANDO DE CASTRO MESQUITA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO PENDENTE DE JULGAMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DECISÃO REFORMADA. A pendência de julgamento de agravo em recurso especial desprovido de efeito suspensivo não impede o prosseguimento do cumprimento provisório de sentença, mormente porque este corre por conta e risco da parte exequente, a qual deverá arcar com os eventuais prejuízos decorrentes da modificação ou anulação da decisão executada, nos termos do artigo 520 , I , do Código de Processo Civil de 2015 . AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DO VÍCIO DE OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - PREQUESTIONAMENTO - NÃO ACOLHIMENTO. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis apenas no caso de ficar configurado algum dos vícios estipulados pelo art. 1.022 do CPC , entre os quais não está incluída a possibilidade de revisão da decisão tomada pela Turma Julgadora. 2. Não é omisso o acórdão que, examinando a questão controvertida de forma coesa e motivada, adota compreensão jurídica diversa daquela que o litigante reputa correta ao caso concreto. 3. Como já decidido por este TJMG, a divergência jurisprudencial não justifica a interposição de embargos declaratórios, mas recurso diverso em instâncias superiores. 4. O propósito declarado de pré-questionamento não justifica o acolhimento dos embargos de declaração se o acórdão recorrido não se ressente de nenhum dos vícios listados pelo artigo 1.022 do CPC .

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Rejeição. Honorários advocatícios. Cabimento. Precedentes. Interesse processual. Existência. Irrelevância de posterior celebração de acordo para por fim à execução. RECURSO PROVIDO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AUTÔNOMA DE ANULAÇÃO DE ARREMATAÇÃO C/C ANULAÇÃO DE HIPOTECA. PEDIDOS DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOS DA ARREMATAÇÃO, DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NO IMÓVEL E DE AVERBAÇÃO DA AÇÃO NA MATRÍCULA DO BEM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REFORMA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 735 DO STF POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Em razão da natureza precária da decisão que defere ou indefere liminar ou daquela que julga a antecipação da tutela, é inadequada a interposição de recurso especial que tenha por objetivo rediscutir a correção do mérito das referidas decisões, por não se tratar de pronunciamento definitivo do tribunal de origem, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula n. 735 do STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, admite a interposição de recurso especial contra acórdão que decide sobre pedido de antecipação da tutela, para tão somente discutir eventual ofensa aos próprios dispositivos legais que disciplinam a matéria da tutela provisória descrita no art. 300 do CPC . 3. Agravo interno provido.