Violação do Princípio da Seletividade em Jurisprudência

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 31/07/2020, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05/02/2021. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, sendo que, excepcionalmente, tal recurso pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral), determinou a observância dos critérios de essencialidade na fixação de alíquotas de ICMS incidentes nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. 3. Ademais, no julgamento da ADI nº 7.111 , declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, b, e inciso III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará. 4. Em ambos os casos o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC , ocorrido em 05/02/2021. 5. Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 31/07/2020, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante, ora embargante, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica com aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). 6. O pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do Mandado de Segurança não configura ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF. Exegese da Súmula 231 do STJ. 7. Incidência dos consectários legais na forma do Tema 905 do STJ. 8. Embargos de Declaração CONHECIDOS e PROVIDOS. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DAR-LHES PROVIMENTO , para, na esteira do entendimento firmado no RE 714.139 (Tema 745 de Repercussão Geral), reformar a sentença de piso e conceder a segurança pleiteada pela impetrante, ora embargante, reconhecendo o seu direito à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento), prevista no art. 12, inciso VII, da Lei Estadual nº 5.530/1989, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, com a devida incidência dos consectários legais (juros e correção monetária) na forma do Tema 905 do STJ. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Desembargador (a) Mairton Marques Carneiro .

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE ICMS DE 28% ACRESCIDA DE 4% DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO MANIFESTADO PELA PARTE AUTORA. 1. A fixação da alíquota de 28% para a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da seletividade previsto no art. 155 , § 2º , III , da CRFB/88 , em razão de não respeitar qualquer critério constitucional para a sua gradação, sendo mais elevada que diversos produtos menos essenciais. 2. Tal cobrança já teve a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº 046584- 48.2008.8.19.0000. 3. Tese fixada pelo STF a respeito da questão. Tema nº 745: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 4. Modulação dos efeitos da decisão pelo STF. Produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. 5. No caso concreto, a ação originária ao presente recurso foi ajuizada em 13/09/2021, razão pela qual a ela não se aplica a tese fixada, pois, conforme trecho do voto do Min. Dias Toffoli, na modulação dos efeitos da decisão do julgamento do RE 714.139 , "verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas." 6. Parecer elaborado pela douta Procuradoria de Justiça no sentido do julgado. Precedentes jurisprudenciais do TJRJ. 7. Majoração da condenação do apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85 , § 11 , do CPC . 8. Sentença mantida. Recurso desprovido.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. XXXXX-33.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: V.S. DISTRIBUIDORA LTDA. e outros (5) Advogado (s): JULIO ULISSES CORREIA NOGUEIRA APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA A MAIOR. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . NÃO OBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO POSTERIOR AO ACÓRDÃO RETRATADO RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELO PROVIDO. I. No julgamento do RE XXXXX/SC , afetado ao Tema 745, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado. II. Amoldando-se o caso concreto à modulação dos efeitos realizada pela Corte Superior, imprescindível reconhecer o direito dos apelantes à redução da alíquota e consequente repetição do indébito, limitado ao prazo prescricional quinquenal. A C O R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-33.2019.8.05.0001, em que são partes, como Apelantes VS DISTRIBUIDORA LTDA E OUTROS, e, como Apelado, ESTADO DA BAHIA. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, EXERCER JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. Sala das Sessões, Desª Gardênia Pereira Duarte Relatora

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE ICMS DE 25%. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. RECURSO DO AUTOR. 1. O E. STF, no tema 745 da repercussão geral, julgou inconstitucional a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS adotada por legislações estaduais. Houve a modulação dos efeitos da referida decisão, de maneira que estes irão operar apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que ocorreu em 05/02/2021. 2. No caso do Estado do Rio de Janeiro, contudo, é necessário o distinguishing em relação ao decidido na modulação dos efeitos realizada pelo E. STF, uma vez que, por força de diversas decisões proferidas pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, foi reconhecido que a fixação da alíquota de 25% para a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da seletividade previsto no art. 155 , § 2º , III , da CRFB/88 , em razão de não respeitar qualquer critério constitucional para a sua gradação, sendo mais elevada que diversos produtos menos essenciais. 3. Assim, deve-se reputar como correta a aplicação ao caso da alíquota genérica de 18% para a cobrança do ICMS, acrescida do referente ao Fundo de Combate à Pobreza, mesmo para os casos em que a ação de repetição de indébito foi ajuizada posteriormente a 05/02/2021. 4. Não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade da LC 194 /2022, uma vez que esta veio apenas a consagrar o entendimento do E. STF sobre o tema. E ainda que a LC 194 /2022 seja objeto da ADI 7195 , enquanto esta estiver pendente de julgamento, e não for concedida medida cautelar para a suspensão do art. 18-A da LC 87 /96, na redação da referida LC 194 /2022, tal dispositivo legal deve operar em seus plenos efeitos. 5. Nas relações jurídicos-tributárias, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora que são exigidos pelo Poder Público quando ele está cobrando os créditos tributários, que no caso do Estado do Rio de Janeiro é a taxa SELIC, por força da Lei Estadual nº 6.127/2011. RE XXXXX/SE , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral, Tema 810). 6. Provimento do recurso. Procedência dos pedidos dos autores. Réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor da condenação.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ALÍQUOTAS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Evidenciado que o Estado de Goiás, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas (art. 27, do CTE), o fez em observância dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, e, também, em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência tributária que lhe foi conferida pela Constituição Federal , não havendo que se falar em violação a tais princípios. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

Direito Tributário. ICMS. Operações de energia elétrica. Alíquota de 18%. Sentença mantida. 1. O Órgão Especial desta Corte já declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, b da Lei Est. nº. 2.657/96 e, ainda, de dispositivo análogo contido no D. Est. nº. 27.427/2000, por violar o princípio da seletividade inserido no art. 155, § 2º., III, CF. 2. Assim, deve ser reduzida a alíquota de 28% para 18%, sem prejuízo, ainda, da incidência do adicional de 4% para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, de outra matriz legislativa. 3. Proposta a ação já na vigência do art. 3º. LC nº. 118 /2005, é de cinco anos o prazo prescricional para a repetição dos valores pagos a maior. 4. Sentença que se mantém no reexame necessário.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO COLETIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AUMENTO ALÍQUOTA ICMS INCIDENTE NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. A via excepcional do mandado de segurança não permite questionamento de ato normativo de caráter geral e abstrato (Súmula 266 do STF), e também de pleito que redunde na análise da violação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas aplicáveis para aquisição de serviço de telecomunicação, pois reclama dilação probatória acerca das demais alíquotas previstas em lei e essencialidade do produto e do serviço, caracterizando a complexidade da matéria. Portanto, visível a inadequação da via eleita. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDA E IMPROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017244.76.2017.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTES : REGRA LOGÍSTICA EM DISTRIBUIÇÃO LTDA. E OUTRAS APELADO : ESTADO DE GOIÁS RELATOR : DES. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. I. O Estado de Goiás, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas, dentro de seu poder discricionário, o fez em observância aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, e, também, em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência que lhe fora conferida pela Constituição Federal em matéria tributária. II. É dado ao legislador competência exclusiva para estabelecer os critérios atinentes à incidência de ICMS, não podendo o Poder Judiciário fazê-lo de forma casuística, sob pena de afronta ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes. III. Nos termos do art. 85 , § 11º , do CPC/2015 , cabe a majoração dos honorários advocatícios fixados na instância singela, na hipótese de triunfo ou sucumbência em grau recursal, observado o teto máximo e o trabalho concluído na superior instância, seja para remunerar o procurador responsável, seja para desestimular aventuras recursais e ensaios desprovidos de crédito jurídico. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – SENTENÇA EXTRA PETITA - SENTENÇA ANULADA EX OFICCIO – APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Analisando a petição inicial da lide em apreço e os fundamentos da sentença recorrida, assiste razão ao recorrente quando sustenta que houve violação ao princípio da adstrição e que a sentença afigura-se extra petita. De fato, “a matéria debatida na presente ação corresponde ao tema 745 do STF, que discutiu a constitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação (…) A decisão, entretanto, dialoga com o tema 176 do STF, que trata da incidência de ICMS sobre a demanda de energia contratada e não consumida”. 2. Sentença anulada, na sequência, por estar a causa em condições de imediato julgamento o pedido, aplicando o permissivo legal do artigo 1.013 , § 3º , inciso I , do CPC , passa-se a análise da lide. 3. O artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas confere aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 4. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 5. Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024”, contudo foi ressalvada da modulação justamente “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, sendo esta a hipótese dos autos. 6. Nesse sentido, merece incidência na espécie o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC , de relatoria designada do Ministro Dias Toffoli , para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 7. Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica do apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. Precedentes. 8. O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pelo apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165 , inciso I do CTN , acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161 , § 1º , do CTN ), a partir do trânsito em julgado. Precedente. 9. Recurso conhecido e provido para anular a sentença recorrida e julgar procedente o pleito autoral.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS -ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES - ALÍQUOTA MAJORADA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ADOÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - ESSENCIALIDADE - PRECEDENTE VINCULANTE - TEMA Nº 745 DO STF - MODULAÇÃO - AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 05/02/2021. - O princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal , embora de aplicação obrigatória no IPI, será facultativo no ICMS - Se o legislador optar pela adoção da seletividade na fixação de alíquotas do ICMS a observância à essencialidade do produto torna-se obrigatória - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 745, fixou a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 714139 e nas ADI's nº 7117 e 7123, para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito (05/02/2021).