Violação do Princípio da Seletividade em Jurisprudência

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266 /STF. 1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 , devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp XXXXX/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266 /STF. Precedentes. 3. Agravo interno não provido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 31/07/2020, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05/02/2021. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, sendo que, excepcionalmente, tal recurso pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral), determinou a observância dos critérios de essencialidade na fixação de alíquotas de ICMS incidentes nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. 3. Ademais, no julgamento da ADI nº 7.111 , declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, b, e inciso III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará. 4. Em ambos os casos o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC , ocorrido em 05/02/2021. 5. Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 31/07/2020, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante, ora embargante, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica com aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). 6. O pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do Mandado de Segurança não configura ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF. Exegese da Súmula 231 do STJ. 7. Incidência dos consectários legais na forma do Tema 905 do STJ. 8. Embargos de Declaração CONHECIDOS e PROVIDOS. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DAR-LHES PROVIMENTO , para, na esteira do entendimento firmado no RE 714.139 (Tema 745 de Repercussão Geral), reformar a sentença de piso e conceder a segurança pleiteada pela impetrante, ora embargante, reconhecendo o seu direito à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento), prevista no art. 12, inciso VII, da Lei Estadual nº 5.530/1989, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, com a devida incidência dos consectários legais (juros e correção monetária) na forma do Tema 905 do STJ. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Desembargador (a) Mairton Marques Carneiro .

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RAZÃO DA SELETIVIDADE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PRELIMINAR SUSCITADA E ACOLHIDA. De acordo coma Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese -Conforme sedimentado no colendo STJ "A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese". ( AgRg no RMS XXXXX/RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. em 17/10/2013) -Considerando que os apelantes impetraram mandado de segurança com o objetivo de afastar a incidência de legislação estadual que impõe alíquota do ICMS de 25% sobre energia elétrica, amparada em fundamentos genéricos e abstratos; considerando, ademais, que é incabível mandado de segurança para impugnação da lei em tese, a teor da Súmula 266 do STF, impõe-se o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita, mantendo-se a conclusão de denegação da segurança, porém por fundamento diverso, nos termos do art. 6º , § 5º , da Lei nº 12.016 /09 c/c art. 485 , VI , do CPC .

RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA, CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745 DO STF. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Conforme entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/SC , Tema n. 745: “Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155 , § 2º , III , da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade bem em si, o princípio da capacidade contributiva. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume da energia consumido e/ou da destinação do bem. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”. A cobrança diferenciada com relação à autora à razão de 30% do valor do serviço de energia elétrica consumida, conforme legislação gaúcha que trata do ICMS, se mostra ofensiva ao princípio da seletividade, em razão da falta de adequada justificativa, conforme entendimento do Supremo do Tribunal. Procedência dos pedidos. Apelação provida.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, ALÍNEAS G.2 E J, DA LEI 6.763/1975 DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEI 10.562/1991 e 23.521/2019. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139 , Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema nº 745 da Repercussão Geral. 2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, alíneas g.2 e j, da Lei 6.763/1975 do Estado de Minas Gerais, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139 - RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 27, I, A, E VI, DA LEI 1.287/2001 DO ESTADO DO TOCANTINS . ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139 , Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema nº 745 da Repercussão Geral. 2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 27, I, a, e VI, da Lei 1.287/2001, do Estado do Tocantins, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139 - RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Conforme entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/SC , Tema n. 745: “Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155 , § 2º , III , da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade bem em si, o princípio da capacidade contributiva. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume da energia consumido e/ou da destinação do bem. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”. A cobrança diferenciada com relação à impetrante à razão de 30% ou superior a comum, do valor do serviço de energia elétrica consumida, conforme legislação gaúcha que trata do ICMS, se mostra ofensiva ao princípio da seletividade, em razão da falta de adequada justificativa, conforme entendimento do Supremo do Tribunal. Procedência do pedido; concessão da ordem. Apelação provida.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes, considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Conforme entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE XXXXX/SC , Tema n. 745: “Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155 , § 2º , III , da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume da energia consumido e/ou da destinação do bem. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”. A cobrança diferenciada com relação à impetrante à razão de 30% do valor do serviço de energia elétrica consumida, conforme legislação gaúcha que trata do ICMS, se mostra ofensiva ao princípio da seletividade, em razão da falta de adequada justificativa, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Procedência dos pedidos. Apelação provida. Rejulgamento.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes, considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Conforme entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/SC , Tema n. 745: “Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155 , § 2º , III , da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade bem em si, o princípio da capacidade contributiva. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume da energia consumido e/ou da destinação do bem. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”. A cobrança diferenciada com relação à impetrante à razão de 30% do valor do serviço de energia elétrica consumida, conforme legislação gaúcha que trata do ICMS, se mostra ofensiva ao princípio da seletividade, em razão da falta de adequada justificativa, conforme entendimento do Supremo do Tribunal. Procedência dos pedidos. Apelação provida.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Conforme entendimento expressado pelo Supremo Tribunal Federal no RE XXXXX/SC , Tema n. 745: “Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155 , § 2º , III , da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade bem em si, o princípio da capacidade contributiva. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume da energia consumido e/ou da destinação do bem. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”. A cobrança diferenciada com relação à impetrante à razão de 30% ou superior a comum, do valor do serviço de energia elétrica consumida, conforme legislação gaúcha que trata do ICMS, se mostra ofensiva ao princípio da seletividade, em razão da falta de adequada justificativa, conforme entendimento do Supremo do Tribunal. Procedência do pedido concessão da ordem. Apelação provida.