Planejamento Tributário em Jurisprudência

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. INOCORRÊNCIA. Na medida que as operações foram calcadas em atos lícitos e diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de se auto-organizar e de gerir suas atividades, não há que se falar em planejamento tributário abusivo. Em que pese as normas gerais de controle de planejamentos tributários relacionadas às figuras do abuso de direito, abuso de forma, negócio jurídico indireto e inexistência de propósito negocial não tenham amparo no Direito Tributário Brasileiro, o que por si só já deveria afastar as exigências do IRPJ e da CSLL, restou evidenciado no caso concreto a existência razões negociais, operacionais e regulatórias relevantes. Não se verifica atipicidade da forma jurídica adotada em relação ao fim, ao intenso prático visado, tampouco adoção de forma jurídica anormal, atípica e inadequada. ENTIDADES DISTINTAS. LEI DO PETRÓLEO. REGIME DO REPETRO. A potencial flexibilização do monopólio do petróleo não constitui, nem de longe, privatização das áreas petrolíferas. Logo, ao contrário do defendido pelo fisco, não pode a operação em sua essência se referir à alienação de 40% do “Campo Pelegrino”, sob pena se admitir possível a alienação de bacias, campos ou poços de petróleo, o que não só afronta a Lei do Petróleo como o próprio artigo 177 , da CF/88 . Ademais, não pode o fisco converter empresas brasileiras, constituídas como entidades em separado por força do art. 39 , IV da Lei nº 9.478 /97 (REPETRO), em típicos casos de patrimônio comum para fins de justificar o surgimento de um suposto "ganho de capital". Tal prática viola as normas especiais de regulação, os artigos 418 e 426, do RIR/99 e o princípio da entidade. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.

PROCESSO Nº: XXXXX-14.2017.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: GISA IMOBILIARIA LTDA ADVOGADO: Marta Cristina Da Costa Ferreira Cuellar APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Luis Praxedes Vieira Da Silva EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CISÃO PARCIAL DE EMPRESA. POSTERIOR ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. SUPOSTA FRAUDE PREPARATÓRIA AFASTADA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LEGALMENTE ADMITIDO. FRAUDE/SIMULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DOUTRINA DO BUSINESS PURPOSE. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 116 , DO CTN . CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. CAUSA DE VALOR ELEVADO. EQUIDADE. ART. 85 , § 8º , DO CPC/15 . PRECEDENTES DA TURMA E DO STJ. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por GISA IMOBILIARIA LTDA contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos créditos tributários de IRPJ e de CSLL provenientes do auto de infração de que trata o Processo Administrativo nº 0380.729885/2014-62, bem como deferiu o pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários em causa. Condenação da União no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2. O cerne da questão reside em ponderar se: a) o caso concreto representa criação de pessoa jurídica meramente formal, desprovida de propósito negocial, a fim de reduzir artificial e ilicitamente a carga tributária quanto aos tributos, diante da reorganização societária onde a constituição da empresa autuada/autora se deu como fruto da cisão parcial da empresa BDM Participações Ltda. Na medida em que imóveis foram revertidos a título de constituição de capital social e dois deles posteriormente alienados pela empresa constituída; b) eventual propósito de reduzir sua carga fiscal (elisão) poderia ser objeto de questionamento pelo Fisco Federal. 3. O planejamento tributário, além de comum, é tido como um dever dos administradores (vide Lei nº 6.404 ), de tal maneira que a estruturação dos negócios jurídicos de modo a propiciar um menor ônus tributário possível não é, por si só, abusiva, desde que utilizadas as formas legais/não vedadas. Assim, partindo do pressuposto de ser legítima a economia de tributos, resta analisar se a técnica de organização dos negócios fora realizada por atitudes ilícitas (evasão ou elusão) do contribuinte ou por atos legítimos (elisão). 4. Um dos critérios mais utilizados para a diferenciação entre os referidos institutos é o cronológico, segundo o qual a elisão ocorreria sempre em momento anterior à realização in concreto da hipótese de incidência tributária (i.e, sequer chega a entrar na relação fiscal), ao passo que a evasão se dá juntamente com a ocorrência do fato gerador, ou após esta. Isso porque, a obrigação de pagar tributo é ex lege, de modo que o crédito tributário a favor do Estado somente surge com a ocorrência do fato gerador e, uma vez evitada a própria hipótese de incidência, não haveria como tributar o contribuinte, pois este não teria praticado o ato que a lei qualifica como gerador do dever de pagar tributo. 5. Considerando que a fraude/(dis) simulação deve ocorrer no ato ou depois da ocorrência do fato gerador e valer-se de meios ilícitos, e que, no caso concreto, consistiria na própria instituição, em 2007, da sociedade empresária GISA IMOBILIARIA LTDA (autora) mediante cisão parcial da sociedade empresária BDM Participações, e cujos fatos geradores - venda de dois imóveis incorporados à GISA, com pagamento de tributos a menos do que seria se houvessem sido vendidos pela própria BDM antes da instituição da GISA - que teriam sido encobertos por essa fraude/simulação em 2011, não assiste razão à Fazenda Nacional quando afirma que a constituição da empresa autora deve ser caracterizada como "ato" preparatório para a venda desses imóveis. 6. A reorganização societária pela cisão parcial se apresenta como forma lícita de planejamento tributário, constituindo um direito do contribuinte previsto na Constituição Federal , a partir da liberdade e da livre iniciativa, de modo que a eficiência do caminho adotado pelo contribuinte para reduzir custos de uma empresa e desta forma, aumentar o retorno para os sócios, não pode ser arbitrariamente restringido, salvo por meio de Lei (à luz dos critérios estabelecidos pelo CTN ). 7 . Ainda que se queira atribuir uma interpretação econômica do direito tributário, atendo-se à intentio facti (relação econômica ocorrente entre as partes), em detrimento da intentio juris (forma negocial adotada para alcance dos fins propostos), em nítida aplicação do business purpose test (segundo a qual, se uma transação não tiver outro objetivo comercial substancial que não seja a evasão ou redução do imposto federal, a lei fiscal não terá em conta a transação), tal tentativa esbarra na incompatibilidade com o Direito Tributário Brasileiro, o qual impõe o respeito aos Princípios da Legalidade e Segurança Jurídica. 8. Assim, tendo em vista que, nos termos do art. 116 , parágrafo único , do CTN , a desconsideração dos atos jurídicos limita-se àqueles em que o contribuinte visa a dissimular a ocorrência do fato gerador, e que a dissimulação/ negócio oculto não se confunde com o prévio planejamento tributário não há como acolher a tese de "fraude preparatória". 9. Em regra, a fixação da verba honorária deve tomar como base o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85 , §§ 2.º e 3.º , do CPC/15 ), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85 , § 8.º , CPC/15 ). 10. Em que pese o legislador não ter feito menção expressa à fixação de honorários por equidade em casos em que o valor do proveito econômico/valor da causa for elevado, como na hipótese dos autos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que "o novo regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos autos, tal como trazido pelo art. 85 , § 8º , do CPC/2015 não é absoluto e exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo". Precedentes: REsp XXXXX/DF , Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/3/2019; REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019. 11. Neste sentido, é possível a aplicação do entendimento apresentado pelo STJ de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz do art. 85 , § 2º , do CPC/2015 , justificando-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, quanto no caso da quantia exorbitante. 12. No caso dos autos, o valor do proveito econômico corresponde a R$ 6.952.177,31 (seis milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, cento e setenta e sete reais, e trinta e um centavos) de modo que a aplicação dos parâmetros do artigo 85 , § 3º do CPC mesmo que no mínimo, ofenderia aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do enriquecimento sem causa. 13. Aplica-se o entendimento firmado por esta Turma quando do julgamento do processo de nº XXXXX-92.2013.4.05.8300 , no sentido de que, nos feitos cujo valor da causa tenha sido fixado em montante superior a um milhão de reais, a fixação dos honorários por equidade deve ter como piso o montante de R$ 84.180,00 (oitenta e quatro mil cento e oitenta reais), pois o arbitramento da verba de sucumbência por equidade em razão do valor elevado da causa não poderia resultar em montante inferior ao que seria obtido pela aplicação do § 2º do art. 85 do CPC em uma ação cujo valor da causa não fosse considerado tão elevado (sem ultrapassar o patamar de um milhão de reais). 14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 15. Apelação do contribuinte parcialmente provida para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 84.180,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais).

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO. FRAUDE. SONEGAÇÃO. CRIAÇÃO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SCP. EMPREGO DE ARDIL E ESTRUTURA CONTRATUAL/SOCIETÁRIA FRAUDULENTA VISANDO À REDUÇÃO E SUPRESSÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS. CORRETA A DUPLICAÇÃO LEGAL DA SANÇÃO. O Planejamento Tributário é intrínseca e conceitualmente lícito, abarcado pelo instituto da elisão fiscal, não se confundindo com a evasão fiscal, que pressupõe a prática dolosa de ilícitos, como a fraude, a simulação e a sonegação, para a obtenção indevida de vantagem tributária. Está legalmente amparada a aplicação da multa qualificada quando fundamentada na demonstração e comprovação da prática de tais ilícitos. A Sociedade em Conta de Participação é figura muito antiga e tradicional, sendo instrumento da maior relevância empresarial na captação de investimentos, desenvolvimento de parcerias e na ampliação de financiamento e dos resultados. Porém, se demonstrado e comprovado pela Fiscalização que o contribuinte valeu-se de estrutura contratual/societária fraudulenta, criando diversas SCP ilegítimas, fora de sua natureza e limites legais estabelecidos, visando apenas reduzir ou suprimir a carga tributária incidente nas operações praticadas pelo sócio ostensivo, está configurada a hipótese de qualificação da multa de ofício, prevista no § 1º , do art. 44 , da Lei nº 9.430 /96, na monta de 150%.

ementa TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PESSOA FÍSICA SÓCIA DE PESSOA JURÍDICA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. 1. O produtor rural pode fazer a opção por organizar-se sob a forma civil ou sob a forma empresarial. O que não pode, sob pena de incorrer em planejamento fiscal abusivo, é usar concomitantemente das duas formas jurídicas, a civil e a empresarial, apenas com a finalidade de recolher menos tributos. 2. No caso dos autos, além de desempenhar atividade rural como pessoa física, a parte autora é sócia de pessoa jurídica que desempenha atividade rural correlata, não fazendo jus ao reconhecimento da inexigibilidade da contribuição salário-educação, já que não logrou demonstrar que não fazia uso de ambas as formas jurídicas de forma não concomitante. 3. Recurso desprovido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO COMPROVADO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE MEIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EMPREGO DE TÉCNICAS E MÉTODOS INERENTES AO OBJETO PACTUADO. CONFECÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANULA DO IMPOSTO DE RENDA. ATIVIDADE NÃO PRIVATIVA DE PROFISSIONAL ADVOGADO, MAS QUE IMPÕE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA APURÁVEL EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuidando-se de ação de resolução de contrato deve o julgador ater-se aos exatos termos do objeto pactuado, no caso dos autos, a cláusula primeira da avença estabeleceu a obrigação de confecção, pelo apelado, de planejamento tributário sobre o patrimônio do espólio do pai do apelante. 2. Consubstanciando-se atividade meio, a prestação dos serviços contratados – advocatícios - implica a demonstração do emprego de método e técnicas relativos à consecução do mister, ônus do qual não se desincumbiu o recorrido. 3. A confecção da declaração de ajuste do Imposto de Renda não privativa do profissional advogado, podendo o homem médio fazê-la, todavia ante a sua efetivação impõe-se a contraprestação pecuniária, apurável em liquidação de sentença por arbitramento. 4. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – FORNECIMENTO DE FERRO E AÇO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL - Pretensão da empresa-contribuinte em ver reconhecida a legalidade das compensações por ela efetuadas – operação de corte e dobra de aço que, ao menos a princípio, faz jus à incidência de ISS e não ICMS – planejamento tributário que não perfaz situação de ilegalidade – suspensão da exigibilidade do crédito - possibilidade – presença da verossimilhança do direito aduzido – inteligência do art. 300 , do CPC/2015 – precedentes - decisão reformada. Recurso provido.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro atualmente em vigor.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. FORMAS DE ORGANIZAÇÃO CONCOMITANTES. PLANEJAMENTO FISCAL ABUSIVO. 1. A análise do preenchimento de requisitos que propiciam o recolhimento de salário-educação cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

PLANEJAMENTO FISCAL. GANHO DE CAPITAL. FINALIDADE ÚNICA DO CONTRIBUINTE. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. NÃO CONFISCO. 1. Não há falar em planejamento fiscal lícito quando a única finalidade dos atos praticados pelo contribuinte é encobrir o ganho de capital, gerador da obrigação tributária. 2. Diante da gravidade das infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2004 a 31/10/2005 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria.