Ilegitimidade Ativa do Município em Jurisprudência

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PRELIMINAR REJEITADA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PODER DECISÓRIO PARA APROVAÇÃO E CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. TEMA 903 DO STJ. APELO IMPROVIDO. 1. O art. 357 do CPC ,invocado pelo apelante dá lastro ao julgamento da lide na origem sem a prolação do despacho saneador. O caso dos autos encontra-se inserido na hipótese de julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355 do CPC . Preliminar rejeitada. 2. O e. STJ, ao julgar o REsp nº 1.060.210/SC , submetido ao rito de recursos repetitivos e à Resolução nº 08/2008 do STJ, firmou o posicionamento no sentido de que o lugar da prestação do serviço na operação de leasing financeiro corresponde àquele "onde se toma a decisão acerca da aprovação do financiamento, onde se concentra o poder decisório, onde se situa a direção geral da instituição", e não "o local da celebração do contrato, da entrega do bem ou de outras atividades preparatórias e auxiliares à perfectibilização da relação jurídica, a qual só ocorre efetivamente com a aprovação da proposta pela instituição financeira." 3. No caso em tela, os elementos fundamentais da contratação (aprovação do financiamento e elaboração do contrato) ocorreram na cidade Barueri/SP, sede do núcleo decisório e onde perfectibiliza-se o fato gerador do tributo, restando caracterizada a ilegitimidade ativa do município de Salvador para a cobrança do tributo. Inclusive vale frisar que: (i) a sede, com poderes decisórios, da apelada é na cidade de Barueri/SP; (ii) a própria notificação fiscal de lançamento, enviada pelo Município de Salvador (fl. 124) consta o endereço de Barueri/sp, o que ratifica a incidência da tese do STJ. Ressalte-se, por fim, que todos os fatos são posteriores à LC nº 116 /2003. 4. Apelo improvido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING FINANCEIRO. COBRANÇA DE ISS. SUJEITO ATIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR O PAGAMENTO DO TRIBUTO. ENTE ONDE SE LOCALIZA A UNIDADE ECONÔMICA COM PODERES DECISÓRIOS SUFICIENTES PARA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO ( RESP XXXXX/SC ). ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR RECONHECIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA MUNICIPAL EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. A exceção de pré-executividade trata-se de construção doutrinária, cabível apenas quando a matéria suscitada possa ser conhecida de ofício pelo juiz e que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de produção de provas. No caso dos autos, a Exceção de Pré-Executividade afigura-se como via adequada para análise da legitimidade do Município do Salvador para propor a presente Execução Fiscal, haja vista se tratar de questão aferível de plano, através dos documentos acostados pelo Exequente, ora Agravante. A matéria controvertida no presente Agravo de Instrumento encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.060.210/SC , submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 355), firmou entendimento no sentido de que, a partir da LC 116 /06, o sujeito ativo da relação tributária é o Município é onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Do cotejo entre os documentos acostados e o entendimento pacificado pelo STJ, nota-se que é na sede administrativa da Agravante, localizada na cidade de Barueri-SP, onde se constitui a unidade econômica com poderes decisórios suficientes para a concessão e aprovação do financiamento, ou seja, o núcleo das operações de arrendamento mercantil, sendo, por conseguinte, o referido Município competente para a cobrança do tributo em discussão. Deve ser acolhido o presente Agravo de Instrumento, para julgar extinta a Execução Fiscal, haja vista a nulidade da CDA por ilegitimidade do Município do Salvador para a cobrança do crédito tributário litigado. No tocante ao valor da verba honorária, considerando os critérios do § 2º do art. 85 , do CPC , deve ser arbitrada nos percentuais mínimos, nos termos do § 3º, incisos I a V, do mesmo artigo, sobre o valor atualizado da causa. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-41.2018.8.05.0000, de Salvador, em que figura como Agravante SANTANDER LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL e Agravado MUNICIPIO DO SALVADOR. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em e DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões constantes do voto desta Relatora.

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - RETRATAÇÃO - ART. 543-C , § 7º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - INCIDÊNCIA - SÚMULA 18 TJSC E SÚMULA 138 STJ - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - FATO JURÍDICO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI 406 /68 - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA ANTE O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA 1.060.201-SC - INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO - RECURSO PROVIDO. "No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back". (STF - RE n. 592.905 , rel. Min. Eros Grau, j. 2.12.2009). O Recurso Especial n. 1.060.210-SC , representativo de controvérsia, definiu que: "(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116 /03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN ; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS.Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ" (STJ - Recurso Especial n. 1.060.210-SC , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/11/2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. Decisão agravada que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, uma vez que a demanda foi ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230 /21, que alterou a LIA . Manutenção. Nos autos da ADI nº 7042 , de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi deferida parcialmente a medida cautelar para manter a legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e Pessoas Jurídicas Interessadas na Ação de Improbidade Administrativa, com a consequente suspensão dos efeitos do art. 3º da Lei nº 14.230 /21, até julgamento final de mérito daquela ação. Logo, insubsistente a insurgência. No mais, em relação às outras matérias arguidas no recurso (retroatividade da Lei n.º 14.230 /21, ausência de dolo no ato praticado, inexistência de ressarcimento ao erário e a prescrição), como se sabe, o agravo de instrumento tem seu conhecimento limitado ao pronunciamento judicial recorrido. Assim, ainda que suscitadas matérias de ordem pública, é incabível o conhecimento primevo nesta sede e na atual situação processual, sob pena de afronta ao devido processo legal e de supressão de instância, visto que essas questões são estranhas à decisão agravada. Decisão mantida. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE XXXXX/SC , REL. MIN. EROS GRAU , DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406 /68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406 /68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592 . 905 /SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU , relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099 /74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099 /74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406 /68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116 /2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC 116 /2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE XXXXX/SC , Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406 /68 quanto na vigência da LC 116 //203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências.Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o . do Decreto-Lei 406 /68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406 /68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116 /03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN ; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Associação que não representa os interesses de uma categoria econômica ou profissional única. heterogeneidade na composição de associados. Ilegitimidade ativa. 3. Ausência de impugnação de todo o complexo normativo. Impossibilidade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. 5. Agravo regimental julgado improcedente.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. XXXXX-60.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s): APELADO: ANNA MARIA ASSEMANY BORGES Advogado (s):IZAAK BRODER, MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS, LUCAS MORENO ANDRADE IV TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONSTATAÇÃO. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCESSO. EXTINÇÃO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. I – Legitimidade de parte é matéria de ordem pública e pode ser apreciada até mesmo de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, sem que isto configure violação à coisa julgada, como na hipótese. II – O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse. III – Constatando-se que a executada não é proprietária, não tem o domínio útil ou a posse do imóvel, impositivo é o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva e a manutenção da sentença, que extinguiu o processo. RECURSO NÃO PROVIDO. ACORDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº XXXXX-60.2018.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figura como Apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR e como Apelado ANNA MARIA ASSEMANY BORGES. ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor. Sala das Sessões, HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI RELATORA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – eXECUÇÃO FISCAL – exceção de pré-executividade – MUNICÍPIO DE JANDIRA – EXECUTADO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – VALORES QUITADOS – ILEGITIMIDADE ATIVA – Execução fiscal ajuizada pelo Município de Jandira visando à cobrança de ISSQN de 2016 a 2018 em face de executado optante pelo Simples Nacional – Impossibilidade – Valores quitados previamente no sistema unificado – Jurisprudência desta Câmara – Ausência de legitimidade ativa do Município para cobrança de tributos do Simples Nacional – Inteligência do art. 41 da Lei Complementar nº 123 /2006 – Competência da Procuradoria da Fazenda Nacional para executar valores relacionados ao sistema unificado – Possibilidade de delegação de competência ao Município mediante convênio – Inexistência de convênio entre o Município executado e a PFN – De rigor a extinção sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade ativa do Município, nos termos do art. 485 , VI , do CPC/2015 – Decisão reformada – Recurso provido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO - REJEIÇÃO - EX-PREFEITO - DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO - PREJUÍZO AO ERÁRIO - COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA. 1- O Município tem legitimidade ativa para pleitear o ressarcimento por danos decorrente do não cumprimento de convênio celebrado por ex-prefeito; 2- Tratando-se de ação de ressarcimento é indispensável que a parte requerente comprove a ocorrência de dano, que pode ser presumido. Se não há prova de dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarcitória.

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELOS DEMANDANTES DE QUE EXERCIAM POSSE ANTERIOR NO IMÓVEL. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 485 , INCISO VI , CPC/15 ). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Não comprovado que a parte autora tinha posse anterior no imóvel e que sofreu esbulho praticado pelo réu, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade ativa para ajuizamento de ação de reintegração de posse.