Impossibilidade da Aplicação do Referido Princípio na Hipótese em Jurisprudência

APELAÇÃO. PENAL. CRIMES DE AMEAÇA, DANO, AMEAÇA, LESÃO CORPORAL QUALIFICADA, FURTO E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEPOIMENTO PRESTADO PELA VÍTIMA CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE LESÃO CORPORAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO E PERMANÊNCIA NA RESIDÊNCIA DA OFENDIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS ENTRE OS CRIMES DE AMEAÇA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade das infrações penais imputadas ao réu, deve ser mantida a condenação, devendo ser afastada a tese de insuficiência probatória. 2. Conforme a jurisprudência, nos delitos cometidos no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima podem lastrear o decreto condenatório, ainda mais quando harmônicas entre si e corroboradas por outros elementos de prova. 3. Não há que falar em atipicidade da conduta no crime de violação de domicilio, se as provas dos autos evidenciam que o réu, adentrou a residência da vítima sem que a vítima permitisse. 4. Embora o crime de ameaça esteja no mesmo contexto fático do crime de violação de domicílio, tais condutas foram praticadas com desígnios autônomos, não se traduzindo em relação crime-meio e crime-fim, o que desautoriza a aplicação do princípio da absorção ou consunção entre os crimes de violação de domicilio e ameaça. 5. Recurso conhecido e improvido.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90). INSURGÊNCIA MINISTERIAL INTERPOSTA CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO NA HIPÓTESE. VALOR QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DA LEI N. 4.459 /02, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N. 5.634 /10. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ADEMAIS, CONTINUIDADE DELITUOSA QUE REVELA, EM PRINCÍPIO, PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. XXXXX-39.2017.8.24.0020 , de Criciúma, rel. Norival Acácio Engel , Primeira Câmara Criminal, j. 30-11-2017).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90). INSURGÊNCIA MINISTERIAL INTERPOSTA CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO NA HIPÓTESE. VALOR QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DA LEI N. 4.459 /02, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N. 5.634 /10. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ADEMAIS, CONTINUIDADE DELITUOSA QUE REVELA, EM PRINCÍPIO, PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DIFERENÇA ENTRE AÇÃO POSSESSÓRIA E AÇÃO PETITÓRIA. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL. ALEGADA PROPRIEDADE DAS PARTES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É certo que as ações possessórias tratam da posse como fundamento do pedido e da causa de pedir. Enquanto as ações petitórias têm fundamento assentado no direito de propriedade, da titularidade do domínio. 2. No caso, se busca não mais discutir a posse pura e simples, mas o direito de propriedade sobre o bem imóvel haja vista ambas as partes possuírem documentos que demonstrem serem os proprietários. 3. É vedada pelo ordenamento jurídico a aplicação do princípio da fungibilidade para converter a ação de reintegração de posse em ação reivindicatória tendo em vista a diferença da natureza jurídica das ações.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE FATURAMENTO. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DE SUA CARACTERIZAÇÃO COMO MEDIDA EXCEPCIONAL E DA NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS. ANÁLISE À LUZ DO CPC/1973 E DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELO NOVO CPC . IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À PENHORA DE DINHEIRO. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. PETIÇÃO INCIDENTAL DA FAZENDA NACIONAL 1. Preliminarmente, na petição das fls. 228-229, e-STJ, a Fazenda Nacional requer: a) a modificação na decisão relativa à suspensão nacional dos feitos que discutem a matéria controvertida, restringindo-a aos Recursos Especiais e Agravos em Recurso Especial interpostos nos Tribunais de origem ou em trâmite no STJ; e b) esclarecimento a respeito da amplitude do tópico II da matéria afetada ("da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830 /1980"), para deixar claro que a penhora de faturamento é distinta da penhora de crédito.2. Observo que fica prejudicado o requerimento de revisão acerca da abrangência da suspensão, tendo em vista o julgamento de mérito do presente recurso. De outro lado, no que concerne à alegada necessidade de esclarecimento de que a penhora de faturamento possui disciplina jurídica específica em relação à penhora de crédito, observo que se trata de questão não submetida à valoração das instâncias de origem, de modo que foge do objeto recursal (nestes autos a delimitação desse ponto refere-se apenas à alegada equiparação da penhora de faturamento à penhora de dinheiro em espécie). EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL E DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ A RESPEITO DA PENHORA DE FATURAMENTO NAS EXECUÇÕES FISCAIS 3. A jurisprudência do STJ, com base no art. 677 do CPC/1973 e no art. 11 , § 1º , da Lei 6.830 /1980 - que mencionam a possibilidade de a penhora atingir o próprio estabelecimento empresarial -, interpretou ser possível a penhora de faturamento empresarial, como medida excepcional, dependente da comprovação do exaurimento infrutífero das diligências para localização de bens do devedor.Precedentes: REsp XXXXX/RS , Rel. Ministro Milton Luiz Pereira , Primeira Turma, DJ 31.8.1998, p. 17; REsp XXXXX/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon , Segunda Turma, DJ 13.5.2002, p. 187; REsp XXXXX/AL , Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins , Segunda Turma, DJ 2.12.2002, p. 271; REsp XXXXX/RS , Rel. Ministro José Delgado , Primeira Turma, DJ 1º.2.2005, p. 457; HC XXXXX/SP , Rel. Ministro João Otávio de Noronha , Segunda Turma, DJ 20.6.2007, p. 226.4. Quanto à questão da comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens, entende-se conveniente adotar, por analogia, os critérios sugeridos pelo em. Ministro Og Fernandes , quando do julgamento do REsp XXXXX/SP , no Rito dos Recursos Repetitivos (que examinou a aplicabilidade do art. 185-A do CTN ), isto é, considera-se suficiente para o fim de comprovação do exaurimento das diligências o resultado infrutífero no Bacen Jud e nos ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - Denatran ou Detran.5. Posteriormente, em evolução jurisprudencial, passou-se a entender que o caráter excepcional, embora mantido, deveria ser flexibilizado, dispensando-se a comprovação do exaurimento das diligências para localização de bens do devedor quando o juiz verificar que os bens existentes, já penhorados ou sujeitos à medida constritiva, por qualquer motivo, sejam de difícil alienação. De todo modo, a penhora de faturamento também depende da verificação de outras circunstâncias, tais como a nomeação de administrador (encarregado da apresentação do plano de concretização da medida, bem como da prestação de contas) e a identificação de que a medida restritiva não acarretará a quebra da empresa devedora. Nesse sentido: AgRg no REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro Hamilton Carvalhido , Primeira Turma, DJe 1º.12.2010; REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro Herman Benjamin , Segunda Turma, DJe 14.9.2017.6. Com as alterações promovidas pela Lei 11.382 /2006 no CPC/1973 - dando nova redação a alguns dispositivos, além de criar outros -, a penhora de faturamento passou a ser expressamente prevista não mais como medida excepcional, e sim com relativa prioridade na ordem dos bens sujeitos a constrição judicial (art. 655 , VII , do CPC/1973 ).7. Note-se que, na vigência do referido dispositivo legal, a penhora de faturamento agora consta como preferencial sobre a penhora de (a) pedras e metais preciosos; (b) títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (c) títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e (d) outros direitos.8. Finalmente, no regime do novo CPC , de 2015, o legislador estabeleceu uma ordem preferencial ao identificar 13 (treze) espécies de bens sobre os quais recairá a penhora, listando a penhora sobre o faturamento na décima hipótese (art. 835 , X , do CPC ).9. Ademais, ao prescrever o regime jurídico da penhora de faturamento, outras importantes novidades foram introduzidas no ordenamento jurídico, conforme se constata nos arts. 835 , § 1º , e 866 do CPC . De acordo com tais dispositivos, é possível concluir que a penhora sobre o faturamento, atualmente, perdeu o atributo da excepcionalidade, pois concedeu-se à autoridade judicial o poder de - respeitada, em regra, a preferência do dinheiro - desconsiderar a ordem estabelecida no art. 835 do CPC e permitir a constrição do faturamento empresarial, consoante as circunstâncias do caso concreto (que deverão ser objeto de adequada fundamentação do juiz).Outra modificação prevista na lei é que, mesmo que o juiz verifique que os bens sujeitos à penhora não se caracterizem como de difícil alienação, isso não impedirá a efetivação de penhora do faturamento se o juiz constatar que são eles (tais bens) insuficientes para saldar o crédito executado. NÃO HÁ EQUIVALÊNCIA ENTRE A PENHORA DE FATURAMENTO E A PENHORA DE DINHEIRO 10. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro, até porque em tal hipótese a própria Lei de Execução Fiscal seria incoerente, uma vez que, ao mesmo tempo em que classifica a expressão monetária como o bem preferencial sobre o qual deve recair a penhora (art. 11, I), expressamente registra que a penhora sobre direitos encontra-se em último lugar (art. 11, VIII) e que a constrição sobre o estabelecimento é medida excepcional (art. 11, § 1º) - em relação aos dispositivos dos CPCs de 1973 e atual, vale a mesma observação, como acima descrito.11. Mesmo a mudança de patamar da penhora de faturamento (que deixou de ser medida excepcional, consoante a disciplina da Lei 11.382 /2006 e do novo CPC ) não altera a conclusão acima, pois o legislador expressamente previu, como situações distintas, a penhora de dinheiro e a de faturamento. No sentido de rejeitar a equiparação entre tais bens: REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministra Eliana Calmon , Segunda Turma, DJe 18.6.2010; AgRg no Ag XXXXX/RJ , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki , Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 2.3.2009; AgRg no Ag XXXXX/RS , Rel. Ministro Castro Meira , Segunda Turma, DJe 23.4.2012. PENHORA DE FATURAMENTO E O PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE 12. É importante que a autoridade judicial, ao decidir pela necessidade e/ou conveniência da efetivação de medida constritiva sobre o faturamento empresarial, estabeleça percentual que, à luz do princípio da menor onerosidade, não comprometa a atividade empresarial.13. Por outro lado, há hipóteses em que a parte executada defende a aplicação desse princípio processual (art. 620 do CPC/1973 , atual art. 805 do CPC/2015 ) para obstar, por completo, que seja deferida a penhora de faturamento.14. Nessa última situação, o STJ já teve oportunidade de definir que o princípio da menor onerosidade não constitui "cheque em branco".A decisão no que tange ao tema deve ser fundamentada e se pautar em elementos probatórios concretos trazidos pela parte a quem aproveita (in casu, pelo devedor), não sendo lícito à autoridade judicial aplicar em abstrato o referido dispositivo legal, com base em simples alegações da parte devedora: REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro Herman Benjamin , Segunda Turma, DJe 20.4.2017. TESES DEFINIDAS NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 15. Para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC , propõe-se o estabelecimento das seguintes teses: I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382 /2006; II - No regime do CPC/2015 , a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835 , § 1º , do CPC/2015 ), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805 , parágrafo único , do CPC/2015 ; art. 620 do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, a decisão que indeferiu a penhora do faturamento foi proferida em 2 de março de 2012 (fl. 58, e-STJ).17. O Tribunal de origem, ao julgar o Agravo de Instrumento, consignou expressamente que o ente fazendário não comprovou o exaurimento das diligências para localização de bens, deixando de juntar, por exemplo, as "certidões dos Cartórios de Registros de Imóveis da localidade em que se processa a execução fiscal" (fl. 84, e-STJ).18. A tese do ente público é de que tal comprovação é desnecessária porque a penhora de faturamento "coincide" com a constrição sobre dinheiro e, portanto, ocupa o primeiro lugar segundo o que dispõe o art. 11 da Lei 6.830 /1980 (fl. 93, e-STJ). Alternativamente, a Fazenda Nacional defende que comprovou, quando da interposição do Agravo de Instrumento, o resultado infrutífero das diligências.19. Como demonstrado, não procede a tese de que dinheiro e faturamento sejam idênticos, para fins de penhora de bens.20. Conquanto o ente público não estivesse obrigado a comprovar o exaurimento das diligências para localização de todos os bens da empresa - pois o ato judicial impugnado foi praticado na vigência da Lei 11.382 /2006 -, seria necessário comprovar, pelo menos, que inexistiam bens posicionados preferencialmente sobre o faturamento (listados no art. 655 , I a VI , do CPC/1973 ), ou que tais bens eram de difícil alienação.21. Como a Corte regional registrou que a Fazenda Nacional não demonstrou diligências mínimas (como, por exemplo, a relativa à existência de imóveis), chega-se à conclusão de que não houve violação da legislação federal.22. Ressalte-se que o argumento de que, no Agravo de Instrumento, foi evidenciado o esgotamento das diligências administrativas não foi analisado no acórdão recorrido, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para prequestionar o tema.CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE FATURAMENTO. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DE SUA CARACTERIZAÇÃO COMO MEDIDA EXCEPCIONAL E DA NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS. ANÁLISE À LUZ DO CPC/1973 E DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELO NOVO CPC . IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À PENHORA DE DINHEIRO. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. PETIÇÃO INCIDENTAL DA FAZENDA NACIONAL 1. Preliminarmente, na petição das fls. 324-325, e-STJ, a Fazenda Nacional requer: a) modificação na decisão relativa à suspensão nacional dos feitos que discutem a matéria controvertida, restringindo-a aos Recursos Especiais e aos Agravos em Recurso Especial interpostos nos Tribunais de origem ou em trâmite no STJ; e b) esclarecimento a respeito da amplitude do tópico II da matéria afetada ("da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830 /1980"), para deixar claro que a penhora de faturamento é distinta da penhora de crédito.2. Observo que fica prejudicado o requerimento de revisão acerca da abrangência da suspensão, tendo em vista o julgamento de mérito do presente Recurso. De outro lado, no que concerne à alegada necessidade de esclarecimento de que a penhora de faturamento possui disciplina jurídica específica em relação à penhora de crédito, observo que se trata de questão não submetida à valoração das instâncias de origem, de modo que foge do objeto recursal (nestes autos a delimitação desse ponto refere-se apenas à alegada equiparação da penhora de faturamento à penhora de dinheiro em espécie). EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL E DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ A RESPEITO DA PENHORA DE FATURAMENTO NAS EXECUÇÕES FISCAIS 3. A jurisprudência do STJ, com base no art. 677 do CPC/1973 e no art. 11 , § 1º , da Lei 6.830 /1980 - que mencionam a possibilidade de a penhora atingir o próprio estabelecimento empresarial -, interpretou ser possível a penhora do faturamento empresarial, como medida excepcional, dependente da comprovação do exaurimento infrutífero das diligências para localização de bens do devedor.Precedentes: REsp XXXXX/RS , Rel. Ministro Milton Luiz Pereira , Primeira Turma, DJ 31.8.1998, p. 17; REsp XXXXX/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon , Segunda Turma, DJ 13.5.2002, p. 187; REsp XXXXX/AL , Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins , Segunda Turma, DJ 2.12.2002, p. 271; REsp XXXXX/RS , Rel. Ministro José Delgado , Primeira Turma, DJ 1.2.2005, p. 457; HC XXXXX/SP , Rel. Ministro João Otávio de Noronha , Segunda Turma, DJ 20.6.2007, p. 226.4. Quanto à questão da comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens, entende-se conveniente adotar, por analogia, os critérios sugeridos pelo em. Ministro Og Fernandes , por ocasião do julgamento do REsp XXXXX/SP , no rito dos Recursos Repetitivos (que examinou a aplicabilidade do art. 185-A do CTN ):considera-se suficiente para o fim de comprovação do exaurimento das diligências o resultado infrutífero no Bacen Jud e nos ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - Denatran ou Detran.5. Posteriormente, em evolução jurisprudencial, passou-se a entender que o caráter excepcional, embora mantido, deveria ser flexibilizado, dispensando-se a comprovação do exaurimento das diligências para localização de bens do devedor quando o juiz verificar que os bens existentes, já penhorados ou sujeitos à medida constritiva, por qualquer motivo, sejam de difícil alienação. De todo modo, a penhora de faturamento também depende da verificação de outras circunstâncias, tais como a nomeação de administrador (encarregado da apresentação do plano de concretização da medida, bem como da prestação de contas) e a identificação de que a medida restritiva não acarretará a quebra da empresa devedora. Nesse sentido: AgRg no REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro Hamilton Carvalhido , Primeira Turma, DJe 1.12.2010; REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro Herman Benjamin , Segunda Turma, DJe 14.9.2017.6. Com as alterações promovidas pela Lei 11.382 /2006 - que modificou o CPC/1973 , dando nova redação a alguns dispositivos, além de criar outros -, a penhora de faturamento passou a ser expressamente prevista não mais como medida excepcional, e sim com relativa prioridade na ordem dos bens sujeitos à constrição judicial (art. 655 , VII , do CPC/1973 ).7. Note-se que, na vigência do referido dispositivo legal, a penhora de faturamento agora consta como preferencial sobre a penhora de (a) pedras e metais preciosos; (b) títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (c) títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e (d) outros direitos.] 8. Finalmente, no regime do novo CPC , de 2015, o legislador estabeleceu uma ordem preferencial ao identificar treze (13) espécies de bens sobre os quais recairá a penhora, listando a penhora sobre o faturamento na décima hipótese (art. 835 , X , do CPC ).9. Ademais, ao prescrever o regime jurídico da penhora do faturamento, outras importantes novidades foram introduzidas no ordenamento jurídico, conforme se constata nos arts. 835 , § 1º , e 866 do CPC . De acordo com tais dispositivos, é possível concluir que a penhora sobre o faturamento, atualmente, perdeu o atributo da excepcionalidade, pois concedeu-se à autoridade judicial o poder de - respeitada, em regra, a preferência do dinheiro - desconsiderar a ordem estabelecida no art. 835 do CPC e permitir a constrição do faturamento empresarial, consoante as circunstâncias do caso concreto (que deverão ser objeto de adequada fundamentação do juiz).Outra modificação prevista na lei é que, mesmo que o juiz verifique que os bens sujeitos à penhora não se caracterizem como de difícil alienação, isso não impedirá a efetivação de penhora do faturamento se o juiz constatar que são eles (tais bens) insuficientes para saldar o crédito executado. NÃO HÁ EQUIVALÊNCIA ENTRE A PENHORA DE FATURAMENTO E A PENHORA DE DINHEIRO 10. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro, até porque em tal hipótese a própria Lei de Execução Fiscal seria incoerente, uma vez que, ao mesmo tempo em que classifica a expressão monetária como o bem preferencial sobre o qual deve recair a penhora (art. 11, I), expressamente registra que a penhora sobre direitos encontra-se em último lugar (art. 11, VIII) e que a constrição sobre o estabelecimento é medida excepcional (art. 11, § 1º) - em relação aos dispositivos dos CPCs de 1973 e atual, vale a mesma observação, como acima descrito.11. Mesmo a mudança de patamar da penhora de faturamento (que deixou de ser medida excepcional, segundo a disciplina da Lei 11.382 /2006 e do novo CPC ) não altera a conclusão acima, pois o legislador expressamente previu, como situações distintas, a penhora de dinheiro e do faturamento. No sentido de rejeitar a equiparação entre tais bens: REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministra Eliana Calmon , Segunda Turma, DJe 18.6.2010; AgRg no Ag XXXXX/RJ , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki , Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 2.3.2009; AgRg no Ag XXXXX/RS , Rel. Ministro Castro Meira , Segunda Turma, DJe 23.4.2012. A PENHORA DE FATURAMENTO E O PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE 12. É importante que a autoridade judicial, ao decidir pela necessidade e/ou conveniência da efetivação de medida constritiva sobre o faturamento empresarial, estabeleça percentual que, à luz do princípio da menor onerosidade, não comprometa a atividade empresarial.13. Por outro lado, há hipóteses em que a parte executada defende a aplicação desse princípio processual (art. 620 do CPC/1973 , atual art. 805 do CPC/2015 ) para obstar, por completo, que seja deferida a penhora do faturamento.14. Nessa última situação, o STJ já teve oportunidade de definir que o princípio da menor onerosidade não constitui "cheque em branco";a decisão a respeito do tema deve ser fundamentada e pautar-se em elementos probatórios concretos trazidos pela parte a quem aproveita (in casu, pelo devedor), não sendo lícito à autoridade judicial aplicar em abstrato o referido dispositivo legal, com base em simples alegações da parte devedora: REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro Herman Benjamin , Segunda Turma, DJe 20.4.2017. TESES DEFINIDAS NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 15. Para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC , propõe-se o estabelecimento das seguintes teses: I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382 /2006; II - No regime do CPC/2015 , a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835 , § 1º , do CPC/2015 ), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805 e parágrafo único do CPC/2015 ; art. 620 do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, a decisão que indeferiu a penhora do faturamento foi proferida em 7 de março de 2017 (fl. 76, e-STJ), submetendo-se, portanto, ao regime do novo CPC .17. O Tribunal de origem, ao julgar o Agravo de Instrumento, consignou expressamente que houve indicação de bens de dificílima alienação judicial (45 unidades de sacos de detergentes em pó, de 25 kg cada um - fl. 125, e-STJ). A esse fundamento acrescentou os seguintes: a) a penhora de faturamento tem respaldo no art. 11 , § 1º , da LEF e no art. 835 , X , do CPC ; b) a jurisprudência admite a penhora de até 30%, de modo que 10% (caso concreto) evidenciam alíquota que está em consonância com o princípio da razoabilidade, não sendo excessivos a ponto de comprometer a atividade da empresa;c) a penhora de faturamento não equivale à penhora da empresa, pois não foi retirada dos sócios a capacidade de prosseguirem no gerenciamento do estabelecimento empresarial; d) somente seria possível reformar a decisão do juízo de primeiro grau se demonstrada flagrante ilegalidade ou arbítrio, o que não ocorreu.18. Como se vê, a determinação da penhora sobre o faturamento se deu na vigência do art. 835 do CPC , momento em que a medida constritiva já não mais se caracteriza como excepcionalíssima. Ademais, a autoridade judicial descreveu circunstâncias que justificaram com razoabilidade a penhora determinada, à luz dos arts. 835 , § 1º , c/c 866 do CPC .19. A tese de violação do art. 835 do CPC , portanto, não pode ser acolhida, até porque não procede a assertiva de que penhora de faturamento se confunde com a penhora do estabelecimento empresarial.20. Se novo, o argumento de que a empresa possui outros bens, livres e desembaraçados, pode ser submetido à análise do juiz de primeiro grau, para fins de substituição da penhora, desde que presentes os requisitos legais para tanto. Não, entretanto, no presente momento, até porque tal argumento contrasta com a circunstância fática descrita no acórdão recorrido de que, quando teve a oportunidade, a empresa indicou bens de péssima qualidade, destituídos de capacidade para atrair interesse em caso de alienação judicial.21. Da mesma forma, dada a expressa menção, na decisão colegiada, de que a penhora determinada não implica ofensa ao princípio da menor onerosidade, a reforma do acórdão, no ponto, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, pois a empresa não descreveu que tenha submetido à Corte estadual prova concreta em seu favor. CONCLUSÃO 22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

EMENTA: AGRAVO INTERNO - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - REQUISITOS AUSENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Para o deferimento do efeito suspensivo recursal, devem se fazer presentes, cumulativamente, os requisitos da probabilidade do direito e da existência de perigo de dano, nos termos dos artigos 995 e 1.019 , I , ambos do CPC . Ausentes tais pressupostos, o indeferimento da medida se impõe - Não sendo as alegações trazidas pela parte capazes de afastar os argumentos lançados na decisão objurgada que indeferiu o efeito suspensivo pleiteado, a manutenção dela é medida que se impõe - O fato da parte exercer seu direito ao duplo grau de jurisdição não enseja sua condenação por litigância de má-fé - A aplicação da multa prevista no art. 1.021 , § 4º , do CPC , não é automática, já que não se trata de mera decorrência lógica do não provimento do agravo interno em votação unânime - Recurso não provido.

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS PELA CONTRATADA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. VALOR DA MULTA EXCESSIVO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. - Restando incontroversos os fatos praticados pela contratada que consubstanciam descumprimento parcial do contrato, cabível é a aplicação pela Administração Pública de penalidades com fundamento no art. 87 , I e II , da Lei nº 8.666 /93, porquanto precedida de oportunidade para apresentação de defesa, nos termos do § 2º do dispositivo referido. - A aplicação de sanções administrativas no âmbito da execução de contratos celebrados pelo Poder Público é orientada pelo princípio da proporcionalidade, segundo o qual o rigor da penalidade imposta deve observar a gravidade do fato que consubstancia a inexecução total ou parcial do contrato. Hipótese trazida nos autos em que fora aplicada multa deveras gravosa, considerando-se que foi motivada por conduta empreendida pela demandante na execução do contrato em que não se verifica gravidade suficiente a amparar tamanha sanha sancionatória por parte da Administração Pública. Doutrina e precedentes do TJRS. Redução do valor da multa, com base no princípio da proporcionalidade, adotando como critério para apuração a incidência do percentual de 10% (dez por cento), previsto no contrato, de acordo com o número de infrações cometidas, tendo como base de cálculo o valor mensal do contrato do mês em que as infrações foram praticadas... APELO PARCIALMENTE PROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70061611356, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 02/10/2014).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (art. 476 do CC ). Assim, na exceção de contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus , se uma das partes deixa de cumprir a sua obrigação contratual, não pode exigir que a outra o faça. Na hipótese dos autos, ficou demonstrado o inadimplemento por parte da parte autora, o que implica improcedência da pretensão inicial. APELAÇÃO DO DEMANDADO PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PREJUDICADA. ( Apelação Cível Nº 70078090875, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/11/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO POSSESSÓRIA E AÇÃO PETITÓRIA - ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE SOBRE O IMÓVEL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. - É certo que as ações possessórias tratam da posse como fundamento do pedido e da causa de pedir, enquanto as ações petitórias têm fundamento assentado no direito de propriedade, da titularidade do domínio - Quando se busca não mais discutir a posse pura e simples, mas o direito de propriedade sobre o bem imóvel, seria cabível a ação de natureza petitória - É vedada pelo ordenamento jurídico a aplicação do princípio da fungibilidade para converter a ação de reintegração de posse em ação reivindicatória tendo em vista a diferença da natureza jurídica das ações.