VOTO-EMENTA ADMINISTRATIVO. CEF. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. PRELIMINARES REJEITADAS. TEMA XXXXX/STF. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ABUSIVA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1.Trata se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, consistentes, em síntese, na condenação da CEF a nomear a parte autora para o cargo de Técnico Bancário Novo, no Polo de Manacapuru, procedendo-se à sua contratação imediata. 2. Em suas razões, o recorrente sustenta, preliminarmente: a) ausência de oportunidade para impugnar a decisão que declinou da competência em favor do JEF; b) nulidade da sentença pela incompetência do Juizado Especial Federal; c) e, a ocorrência de cerceamento de defesa por ausência de intimação para manifestar-se quanto às alegações da CEF, havendo o indevido julgamento antecipado da lide. No mérito, aduz: 1) o reconhecimento na Justiça do Trabalho do direito à nomeação dos aprovados no concurso; 2) a ocorrência de preterição da nomeação diante da contratação de terceirizados pela CEF; 3) o reconhecimento das atividades de teleatendimento e recepcionista como atividade-fim do cargo de técnico bancário novo; 4) a preterição na nomeação diante das atribuições aos correspondentes bancários e correspondentes da empresa PAR corretora, para exercer atividades correspondentes às do cargo de Técnico Bancário Novo; 5) e a existência de inquérito civil contra a CEF pela contratação ilegal de terceirizados, além da afronta à decisão do TCU.3. Preliminarmente, deve ser rechaçada a alegação de ausência de oportunidade para impugnar a decisão que declinou da competência em favor do JEF, haja vista a regular intimação da parte autora nos autos (ID XXXXX). A atuação célere do JEF, que recebeu o processo e logo decidiu a tutela de urgência, não subtraiu o direito de impugnar a decisão declinatória. Na verdade, inconformada, caberia à parte autora suscitar conflito de competência, na forma do art. 951 e seguintes, do CPC , o que não foi realizado, limitando-se a opor embargos de declaração.4. Pretendendo a parte autora a nomeação a emprego público, onde não se identifica a possibilidade de anulação ou cancelamento de ato administrativo, sobretudo porque a causa de pedir gira em torno de possível preterição abusiva da Administração na convocação dos aprovados, não cabe aplicar a hipótese do art. 3º , § 1º , III , da Lei n. 10.259 /2001, estando configurada a competência do Juizado Especial Federal para processar e julgar a presente causa, que atende ao limite da alçada legal, tendo o valor da causa inferior a sessenta salários mínimos.5. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUÍZO FEDERAL DA MESMA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. VALOR DA CAUSA INFERIOR AO LIMITE DE ALÇADA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ART. 3º , § 1º , INCISO III , DA LEI 10.259 -2001. COMPETÊNCIA DO JEF. I. Cuida-se de ação de rito ordinário, pela qual a parte autora pleiteia sua nomeação e posse para o cargo de Técnico Bancário Novo, decorrente de aprovação em concurso público realizado pela Caixa Econômica Federal e regulado pelo Edital nº 01- CEF de 22.01.2014, além de indenização por danos morais alegadamente sofridos, à qual atribuiu o valor de R$ 1.000,00, que ensejou o declínio da competência para um dos Juizados Especiais Federais instalados na Subseção Judiciária de Niterói, e resultou no presente conflito de competência, suscitado pelo MM. Juízo do 1º Juizado Especial Federal daquela Subseção, por entender que o julgamento do pedido implica, necessariamente, em análise acerca da legalidade das contratações temporárias efetuadas pela ré, e diz respeito à anulação ou cancelamento de ato administrativo, e, dessa forma, colide com a norma contida no artigo 3º , § 1º , inciso III da lei nº 10.259 /2001. II. Como já decidido por este Relator, quando o autor propõe ação perante o Juizado Especial está concordando em renunciar ao montante que exceder a sessenta salários mínimos, ciente das limitações claramente existentes, em especial no que tange à produção de provas, em prol da celeridade da prestação jurisdicional, sendo certo que a competência absoluta foi instituída em favor do interessado e não como forma de prejudicar os seus direitos, razão pela qual cabe a ele a opção pelo Juízo que lhe for mais conveniente. III. Ao revés, quando o autor ajuíza a demanda perante o Juízo Comum deve-se entender que pretende, através de extensa dilação probatória, comprovar o seu alegado direito, ciente de que tal escolha implica a delonga desta prestação, mas que, contudo, permite ampla produção de provas, o que não se coaduna com o rito célere dos Juizados Especiais, e, bem assim, assegura, ao final, que o demandante, sagrando-se vencedor, fará jus ao montante total da condenação. IV. No caso dos autos, não há dúvidas acerca da competência do Juízo Suscitante para processar e julgar o presente feito, haja vista que o valor da causa foi fixado em valor compatível com o limite do Juizado Especial Federal, e dos fatos não se constata a possibilidade de anulação ou cancelamento de ato administrativo, vez que o autor não objetiva questionar correção de provas ou alteração de sua classificação no certame, mas pura e simplesmente almeja sua nomeação e posse no cargo público, ao argumento de que foi preterido em razão da contratação de terceirizados, o que não implicará, necessariamente, em caso de procedência do pedido, de modificação de dados funcionais e, consequentemente, em anulação de ato administrativo, a afastar, nos termos do disposto no artigo 3º, § 1º, inciso III, da Lei nº 10.259/11, a competência dos Juizados Especiais Federais. V. Conflito que se conhece para declarar competente o Juízo Suscitante, qual seja, o MM. Juízo do 1º Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de Niterói/RJ. (CC - Conflito de Competência - Incidentes - Outros Procedimentos - Processo Cível e do Trabalho XXXXX-67.2016.4.02.0000 , MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.) 6. Não subsiste também a preliminar de alegação de cerceamento de defesa por falta de intimação prévia das partes acerca do julgamento antecipado do mérito. Não se identifica vício insanável que imponha a nulidade da sentença. Em suas razões, a parte autora não aponta prejuízo concreto à instrução processual, limitando-se a dizer que não teve chance de apresentar a réplica. Aplica-se aqui o princípio de não existe nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), com mais razão nos Juizados Especiais, onde devem imperar os princípios da informalidade e celeridade. Assim, não caracterizado o prejuízo, é descabida a anulação da sentença.7. Confira-se: ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO À PARTE. NÃO CABIMENTO. DECISÃO DE ORIGEM QUE CONSIDEROU AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Não merece acolhimento a presente irresignação, porquanto esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que é incabível a anulação de ato processual quando inexiste prova de prejuízo à parte, ainda que se trate de intimação das partes prévia ao julgamento antecipado da lide, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Neste sentido: REsp XXXXX/PR , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp XXXXX/SE , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; EDcl no REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017; REsp XXXXX/AM , Rel. Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/1994, DJ 23/05/1994, p. 12622. II - O Tribunal a quo consignou expressamente a ausência de prejuízo e a desnecessidade de dilação probatória, verbis (fls. 98-99): "O presente caso, a despeito do entendimento apresentado pelo recorrente, certamente prescinde de maior dilação probatória, notadamente em razão de que os documentos referidos pela edilidade podiam perfeitamente ser apresentados por ocasião da contestação, não havendo que se aguardar a abertura de uma instrução para tal mister. É sabido, inclusive, que a contestação serve para defender-se dos fatos articulados pelo autor na inicial, de forma a desconstituí-los."III - Sindicar acerca do eventual prejuízo à defesa exigiria o reexame dos elementos fático-probatórios, não sendo viável em vista do óbice do enunciado n. 7 (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial) da Súmula do STJ. IV - Agravo interno improvido ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1733107 2018.00.74659-8, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:21/09/2018 ..DTPB:.) 8. Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito.9. No caso dos autos, a parte autora foi aprovada em concurso para Técnico Bancário Novo, para cadastro de reserva, na posição 64, para o Polo de Manacapuru/AM, e, diante da suposta preterição abusiva de sua nomeação pela CEF, pretende demonstrar a convolação de mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.10. No entanto, como bem destacado na sentença, o Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da Repercussão Geral, firmou o entendimento pela ausência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas fixadas no edital, ainda que surjam novas vagas durante a validade do concurso, salvo em hipótese excepcional quando, havendo concurso válido, for cabalmente demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.11. A propósito: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88 , art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe XXXXX-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099 ); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.( RE XXXXX , Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG XXXXX-04-2016 PUBLIC XXXXX-04-2016) 12. Por sua vez, a jurisprudência pátria reiteradamente tem decidido que a contratação de serviços terceirizados, por si só, não induz à conclusão de que houve preterição dos candidatos aprovados em concurso público, ainda que se dê para o exercício de atividades-fim. Mesmo que assim não fosse, não existe equiparação com as atribuições desempenhadas pelos serviços terceirizados de recepção e atendimento de telemarketing/telesserviços, sendo perceptível a maior abrangência e complexidade das funções exercidas pelo cargo de Técnico Bancário Novo, como a própria parte acaba evidenciando no quadro comparativo disposto na inicial.13. Nessa senda: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ADVOGADO JÚNIOR. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO NÃO DEMONSTRADA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo impetrante em face da sentença que denegou a segurança vindicada no sentido de determinar a nomeação e posse do impetrante no quadro funcional da Caixa Econômica Federal - CEF no cargo de Advogado Júnior. 2. A decisão foi proferida na regência do CPC de 1973 , sob o qual também foi manifestado o recurso, e conforme o princípio do isolamento dos atos processuais e o da irretroatividade da lei, as decisões já proferidas não são alcançadas pela lei nova, de sorte que não se lhes aplicam as regras do CPC atual. 3. O cerne do litígio consiste em definir se o impetrante, ora recorrente, aprovado para formação de cadastro de reserva para o cargo de Advogado Júnior da Caixa Econômica Federal - CEF (no Polo Norte/Tocantins), possui o direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo, uma vez que a CEF contratou advogados terceirizados durante a vigência do concurso público, regido pelo Edital nº 1/2010/NS. 4. Esta Corte, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, firmou jurisprudência no sentido de que o candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, no que tange a eventuais vagas que surjam no prazo de validade do certame, devendo ser observada a conveniência e oportunidade da Administração. 5. No caso dos autos, não se verifica a preterição do apelante, em decorrência da contratação de advogados terceirizados para a prestação de serviços de advocacia, por não ocuparem vagas destinadas a provimento efetivo. Precedentes do STJ e deste Tribunal citados no voto. 6. O impetrante, pois, não faz jus à nomeação ao cargo de Advogado Júnior da Caixa Econômica Federal. 7. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. 8. Apelação a que se nega provimento.( AMS XXXXX-40.2011.4.01.4300 , JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 02/03/2020 PAG.).14. Ainda em igual sentido: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS INICIALMENTE. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Prefeita do Município de Campos dos Goytacazes, sob a arguição de que, embora ampliado o número de vagas oferecidas em concurso para o preenchimento de vagas no cargo de Fiscal de Saúde Pública, a impetrada deixou de convocar os aprovados no certame e optou por contratar terceirizados para o desempenho das respectivas funções. 2. O Tribunal de origem concedeu a segurança, no que interessa, sob os seguintes fundamentos (fl. 125, e-STJ, destaquei): "No mérito, a despeito de não haver prova efetiva da contratação precária de terceirizados para o desempenho das respectivas funções, observa-se que, muito embora inicialmente a impetrante tenha sido aprovada fora do número de vagas previstas no edital, a posterior criação de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso, com a prorrogação do certame (índice 82, do anexo 1), faz presumir a necessidade do preenchimento das mesmas, de modo a surgir o direito líquido e certo da impetrante à nomeação". 3. Com efeito, para configurar o direito pretendido - nomeação em cargo público -, é imperativa a presença de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE XXXXX/PI , da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos. 5. Esclareceu ainda que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, excluídas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 6. No caso, a recorrida não preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois não comprovou sua preterição. Destaca-se que, conquanto tenha atestado a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação, deixou de comprovar a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que assinala a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las. 7. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 8. Recurso Especial provido. ( REsp XXXXX/RJ , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019) 15. Não há que se falar em preterição da nomeação em virtude da atuação dos correspondentes bancários junto à CEF, pois estes exercem atividades acessórias e distintas das atividades privativas de instituições financeiras, consistentes na mediação de serviços bancários entre estas e clientes, tendo previsão em normas regulamentares do Banco Central.16. Não prospera ainda a arguição da execução de atividade-fim pela empresa PAR Corretora, pois a atividade de corretagem de seguros é regulamentada por legislação específica (Lei nº 4.594 /64 e Decreto-Lei nº 73 /66), estabelecendo que a profissão de corretor de seguros somente pode ser realizada por pessoa habilitada nos termos da lei, vedado a ela manter relação de emprego com a sociedade seguradora.17. Por fim, a CEF comprovou a assinatura de termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho sobre a terceirização questionada e o alinhamento de suas posições às diretrizes do TCU, não restando comprovada a suposta preterição arbitrária e imotivada, pelo que não é possível o reconhecimento do direito subjetivo da parte autora à nomeação.18. Sentença mantida.19. Honorários advocatícios pela parte autora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa. Acaso deferida a justiça gratuita, fica condicionada a execução à prova de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, extinguindo-se a obrigação no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98 , § 3º , do CPC . 20. Recurso da parte autora conhecido e não provido.