PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRELIMINARES NÃO ACOLHIDAS. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . PRINCIPIO PAS DE NULITTÈ SANS GRIEF. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . INICIAL ACUSATÓRIA QUE CUMPRE TODOS OS REQUISITOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. PROCEDIMENTO DO ART. 55 DA LEI 11.343 /2006. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. CRIMES CONEXOS. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. MERA FORMALIDADE PROCEDIMENTAL. PRECLUSÃO. VALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . SENTENÇA FUNDAMENTADA EM DIVERSOS ELEMENTOS DE PROVA. ALEGAÇÕES DE TORTURA E DE NÃO COMPREENSÃO DO QUANTO ADUZIDO EM SEU INTERROGATÓRIO POLICIAL. ALEGAÇÕES INFUNDADAS E NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 , CAPUT, C.C. ART. 40 , INCISO i DA LEI 11.343 /2006. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS FABIANO E ISMAEL MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 35 DA LEI DE DROGAS . ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS. NÃO COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO ENTRE OS ACUSADOS. ELEMENTOS QUE INDICAM COAUTORIA PARA O DELITO DE TRÁFICO EM ESPECÍFICO. IN DUBIO PRO REO. AT. 304 C.C. ART. 297 DO CÓDIGO PENAL . USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE RECURSO DEFENSIVO. MANUTENÇÃO DA ACUSAÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS. DOSIMETRIA DAS PENAS.DO USO DE DOCUMENTO FALSO. PRIMEIRA FASE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO PARA AMBOS OS RÉUS, MESMO DIANTE DE RETRATAÇÃO EM JUÍZO. SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVANTE DO ART. 61 , II , V, DO CÓDIGO PENAL . COMETIMENTO DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO PARA FACILITAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO OU IMPUNIDADE DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TERCEIRA FASE. DOSIMETRIA DA PENA DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIMEIRA FASE. PERSONALIDADE NEUTRA. PLEITO MINISTERIAL NÃO PROVIDO DE NEGATIVAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE DE ACORDO COM OS PATAMARES UTILIZADOS POR ESTA E. TURMA JULGADORA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA AMBOS OS ACUSADOS. SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRÂNCIA NÃO MACULA O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61 , I , DO CÓDIGO PENAL QUANTO AO CORRÉU ISMAEL. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE HIERARQUIA OU POSIÇÃO DE LIDERANÇA ENTRE OS ACUSADOS. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA PARA ISMAEL. TERCEIRA FASE. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , I , DA LEI 11.343 /2006. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VII, DA MESMA LEI. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA AMBOS OS RÉUS. DO NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , INCISO VI , DA LEI 11.343 /2006. ENVOLVER OU VISAR. NÃO COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO MENOR DE IDADE NO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ELEMENTO VOLITIVO NÃO COMPROVADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , II , DA LEI DE DROGAS . PRESENÇA E INCLUSÃO DO MENOR NO CONTEXTO CRIMINOSO POR PARTE DE SEU PAI. VIOLAÇÃO A DEVER RELACIONADO AO PODER FAMILIAR. AUMENTO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (USO DE DOCUMENTO FALSO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES). PENA DEFINITIVA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA INCABÍVEIS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NÃO RECONHECIDO. - PRELIMINARES. Mostra-se pertinente assentar premissa segundo a qual o Código de Processo Penal , em seu art. 563 , aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief. - INÉPCIA DA DENÚNCIA. Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo (s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 também do Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal). - Diferentemente do que aduz a defesa, a partir da leitura da inicial acusatória (fls. 149/151), é possível constatar-se que esta adimple exatamente o conteúdo que o Código de Processo Penal exige de tal peça processual, a teor do art. 41 anteriormente transcrito, já que expõe o fato criminoso (com as circunstâncias pertinentes), qualifica os acusados e classifica os quatro crimes que, em tese, teriam sido perpetrados (tráfico, associação para o tráfico, uso de documento falso e corrupção de menores), sem prejuízo de elencar as testemunhas (obviamente sob a visão do Órgão Acusador) que teriam o objetivo de respaldar a acusação. - Cabe ressaltar, ainda, que, nos termos do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ocorre a preclusão da tese de inépcia da denúncia quando da sobrevinda de sentença penal condenatória que apreciou preliminar de inépcia e a refutou. Precedentes. - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. o caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de os próprios autores do tráfico terem transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim de um vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima. Como se sabe, e consoante o artigo 40 , I , da Lei nº 11.343 /2006, é necessário somente que a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países, para que se reconheça o caráter transnacional da conduta. Assim, se o transporte interno de drogas se dá em circunstâncias tais que demonstrem que se trata de um processo uno e iniciado no exterior (ainda que algumas pessoas tenham estritamente importado a droga, com breve armazenamento e subsequente distribuição dos carregamentos rumo a centros de consumo), ou a ele destinado, tem-se delito de caráter transnacional (mesmo que as etapas do processo cumpridas pelos réus se deem exclusivamente em solo pátrio). - DO PROCEDIMENTO DO ART. 55 DA LEI 11.343 /2006. Embora o procedimento especial tipificado em lei seja parte da garantia do princípio do devido processo legal, eventual alteração do rito procedimental somente admite a declaração de nulidade do processo se demonstrado prejuízo às partes. E, no caso concreto, como bem apontou o Ministério Público Federal em seu parecer, a defesa preliminar foi apresentada e devidamente apreciada, afastando qualquer possível causa de absolvição sumária revista no art. 397 do Código de Processo Penal e ratificando o recebimento da denúncia. Mostrou-se garantido, assim, o contraditório e a ampla defesa, e a inexistência da fase preliminar não gerou qualquer consequência desfavorável aos acusados, não havendo que se falar, portanto, em nulidade do feito. - Ademais, em se tratando de feito com crimes conexos com previsão de procedimentos distintos, a jurisprudência já se pronunciou que a adoção do rito ordinário mostra-se adequada, por ser mais amplo, viabilizando ao acusado seu pleno exercício da ampla defesa. - Não bastasse, por se tratar de mera formalidade procedimental, deveria ter sido alegada no tempo oportuno, ou seja, quando da apresentação da defesa prévia, sob pena de preclusão, nos termos do art. 572 , inciso I , do Código de Processo Penal . - DA VALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM SEDE INQUISITORIAL. Quanto à formação do convencimento do magistrado, que o art. 155 do Código de Processo Penal desautoriza que os elementos colhidos no inquérito policial sejam os únicos a influir no juízo de valoração probatória. Referido preceito, não impede, a contrariu sensu, a sua utilização quando estiverem corroborados, complementados ou reforçados pela prova judicial.Noutras palavras, a regularidade da valoração probatória prescinde de que toda prova colhida inquisitorialmente seja necessariamente refeita em juízo. Se assim não fosse, restaria imprestável o mencionado permissivo legal, dirigido exatamente a viabilizar que determinado elemento de informação influa na apreciação judicial dos fatos imputados, uma vez que seriam os próprios elementos de prova constituídos sob o manto do contraditório que estribariam, exclusivamente, o convencimento do magistrado. - No caso concreto, diferentemente do que aduz a defesa, o r. juízo sentenciante não embasou a condenação dos acusados exclusivamente em elementos colhidos a partir do inquérito policial. De fato, diversos elementos compõe a sentença (depoimentos em juízo, interrogatórios judiciais, laudos periciais e, inclusive, Relatórios informáticos acerca do conteúdo dos celulares apreendidos), estando entre eles, mas não se limitando a estas, as confissões feitas na oportunidade da prisão em flagrante dos apelantes. - No que tange às alegações de tortura quando da prestação do depoimento em sede policial, como bem apontado pelo parquet federal, em sede de contrarrazões, "improcedente a alegação do apelante Ismael de que teria sido de alguma forma coagido ou agredido em sede policial. Do exame de corpo de delito de Ismael, constante à fl. 79 do IP, constata-se, inequivocamente, que este não sofreu qualquer tipo de agressão, conforme assinalado pelo médico plantonista responsável pelo exame. Tal alegação tem como único objetivo justificar a abrupta mudança da versão apresentada pelo apelante, que em sede policial expressamente confessou os crimes que cometeu, tentando, posteriormente, em sede judicial, na esperança de reverter a situação em que se encontrava, apresentar versão completamente destoante dos fatos. O apelante Ismael tenta, de modo vil, imputar aos policiais a prática de tortura na tentativa de eximir-se de suas responsabilidades. Tal argumentação de modo algum poderá ser aceita. - Ademais, deve-se ressaltar que o apelante é criminoso experiente, sendo inclusive reincidente no crime de tráfico de entorpecentes, o que afasta a absurda alegação de que teria assinado os termos do interrogatório policial tão somente por ter baixo grau de instrução. Em não sendo a primeira vez que passa por este tipo de interrogatório, deveria ter tomado cuidado de verificar aquilo que assinava, ou ao menos pedir para que pessoa de sua confiança assim o fizesse. Aliás, sem adentrar as questões relativas ao mérito, que serão mais pra frente trabalhadas, salienta-se que as versões apresentadas pelos apelantes em interrogatório policial são muito mais coesas e plausíveis, não apresentando as incongruências e contradições daquelas apresentadas em sede judicial, o que reforça a falsidade destas, e a verdade daquelas". - Some-se a isto, o fato de que, durante a audiência de custódia, que têm como objetivo versar precisamente sobre a eventual ocorrência de tortura ou maus tratos e assegurar os direitos ao preso em sede inquisitorial, quando questionados acerca de como havia sido a abordagem e se haviam sofrido qualquer tipo de violência, os acusados não comunicaram a versão de terem sido agredidos e coagidos pelos policiais no momento da abordagem a apresentar a versão constante em seus depoimentos policiais. - A alegação de semianalfabetismo e incompreensão dos termos do interrogatório policial só surgiu no momento do interrogatório judicial do acusado ISMAEL, quando apresentou versão bastante oposta e contraditória à versão anterior, em nítido intento de escusar-se de sua responsabilidade penal. Ao contrário, em seu histórico de vida pregressa (fl. 14), ISMAEL aduziu ter o primeiro grau completo, assinando a próprio punho referido termo. Assim, não merece guarida a alegação tardia de que não era capaz de compreender o constante em seu interrogatório policial, quando, perante a autoridade policial, que colheu referido depoimento, jamais mencionou ser semianalfabeto e demonstrou ser capaz de compreender os termos ali constantes. -Além disso, quanto ao ônus da prova, consoante preconiza o art. 156 , primeira parte, do Código de Processo Penal , a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por quem a alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta. - DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33 , CAPUT, C.C. ART. 40 , INCISO I , DA LEI 11.343 /2006). Malgrado os esforços defensivos, não há falar na edição de um decreto absolutório. Os elementos seguros de convicção coletados em análise, comprovam, com a desejável segurança, a ocorrência do crime telado em todos os seus contornos, tendo como responsáveis ambos os réus ISMAEL e FABIANO. - Em outras palavras, o contexto probatório trazido à colação, de forma harmônica, coerente e convincente, reproduziu integralmente as consentâneas assertivas formuladas no decurso da etapa perquisitiva-antejudicial, viabilizando, pois, com fulcro no artigo 155 , em sua forma fundamental, do Código de Processo Penal , a comprovação da relação evento-responsabilidade, e afastando, a tal desiderato, os argumentos delineados pelas doutas defesas no sentido da necessidade de exclusão da responsabilidade penal dos insurgentes. - DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Para que o crime de associação para o tráfico de droga esteja configurado é, portanto, imprescindível que haja prova inconteste que os acusados estavam associados de forma estável e duradoura para a prática do delito. Nesse caso, é necessário que o animus associativo seja separado da convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que determinaria, ao revés, a co-autoria e concurso de agentes. - O que existe de conteúdo probatório em detrimento dos acusados refere-se basicamente aos fatos que ensejaram a prisão em flagrante no dia 27 de março de 2018, o que não é capaz de demonstrar que efetivamente tenham formado uma associação estável e permanente. A participação dos acusados, em realidade, aproxima-se mais da situação de duas pessoas que aderiram conjuntamente à prática de uma empreitada criminosa, convergindo suas ações para a perfeita concretização de um crime em coautoria, do que efetivamente a caracterização do tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas . - Embora o tipo penal em comento contenha a expressão "reiteradamente ou não", exige-se, para sua configuração, a comprovação do ânimo de permanência e estabilidade, não havendo que se falar em reconhecimento do delito de associação quando o indivíduo, de maneira ocasional e episódica, une esforços a outros para a perpetração de tão somente um único delito específico, mesmo que para a concretização da empreitada criminosa tal união de interesses deva se protrair ao longo de determinado período considerável de tempo. - Ainda que não haja prova contundente da inocência dos acusados, ao menos se põe em dúvida a efetiva configuração de uma associação entre FABIANO e ISMAEL, imperando-se a aplicação do princípio in dubio pro reo. A prova indiciária quando indicativa de mera probabilidade, como ocorre in casu, não serve como prova substitutiva e suficiente de autoria não apurada de forma concludente no curso da instrução criminal. - DO DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO. Não houve recurso defensivo específico nem de ISMAEL, nem de FABIANO quanto à condenação de ambos quanto ao delito de uso de documento falso, como não poderia deixar de ocorrer diante do arcabouço probatório em desfavor dos réus, fundamentado de maneira irretocável pelo r. juízo sentenciante. - DOSIMETRIA DA PENA DO DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO. PRIMEIRA FASE. Na primeira etapa da dosimetria da reprimenda, com relação a ambos os acusados FABIANO e ISMAEL, nenhuma circunstância judicial do art. 59 foi considerada e, por tal razão, a pena-base foi mantida no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o que há de ser mantido por mostrar-se adequado ao caso concreto e à míngua de recurso da acusação neste ponto. - SEGUNDA FASE. A reincidência do réu ISMAEL mostra-se devidamente configurada, e deve ser mantida. As certidões acostadas às fls. 64/76 evidenciam a existência, em desfavor deste acusado, de condenação pregressa transitada em julgado em 02.02.2015. Ademais, em seu interrogatório judicial, o próprio acusado narrou que, na data dos presentes fatos, encontrava-se ainda em cumprimento de pena de um tráfico pregresso de 2010. - Ainda no que tange às agravantes, como bem pleiteado pelo Ministério Público Federal, deve ser reconhecida a agravante prevista no art. 61 , II , b , do Código Penal (São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (...)), uma vez que o uso de documento público falso foi empregado com o escopo de facilitar ou de assegurar a execução de outro crime (o de tráfico ilícito de entorpecentes). A facilitação para o cometimento de delitos mediante o uso de documento falso não constitui elementar do delito de tráfico, de modo que o reconhecimento dessa agravante não constitui dupla apenação. - Já no que se refere à atenuante da confissão espontânea, de fato, verifico que, não só FABIANO, como também o réu ISMAEL, merece a aplicação da referida atenuante. O teor da súmula nº. 545 do STJ é expresso no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65 , III , d , do CP . No presente caso, a confissão de ambos os réus foram utilizada como fundamento da comprovação da autoria do delito de uso de documento falso, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica. E, in casu, o fato de a confissão policial de ISMAEL ter sido retratada em juízo não macula o reconhecimento da referida atenuante. - Reconhecida a atenuante genérica da confissão espontânea, esta pode ser compensada, para ambos os réus, com a agravante ora reconhecida do art. 61 , II , b , do Código Penal , o que mantém a pena intermediária de FABIANO no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. - Com relação a ISMAEL, procedida a referida compensação entre a confissão espontânea e a agravante do art. 61 , II , b , do Código Penal , remanesce ainda o apontamento da agravante da reincidência, o que eleva sua pena no patamar de 1/6 (um sexto), restando sua pena intermediária em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa. - TERCEIRA FASE. Ausentes quaisquer causas de aumento ou diminuição, as penas dos acusados restam fixadas em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa para ISMAEL; e 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para FABIANO. - DOSIMETRIA DA PENA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIMEIRA FASE. Primeiramente, quanto ao pleito ministerial de negativação da personalidade de ISMAEL, ressalta-se que, nos termos da Súmula n. º 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010). Tal enunciado coaduna-se com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º , LVII , da CF ), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando o réu. Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, reputar como desfavoráveis os vetores referentes à conduta social, personalidade do agente e/ou maus antecedentes. - No caso concreto, considerando-se os patamares utilizados por esta E. Turma Julgadora em casos semelhantes, verifico que assiste razão à acusação ao apontar que o patamar eleito pelo r. juízo sentenciante mostrou-se insuficiente ao considerar-se a quantidade de drogas apreendida (aproximadamente 70 kg de maconha), devendo ser, assim, ser exasperado para o patamar de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa. - SEGUNDA FASE. Diferentemente do aduzido pelo Ministério Público Federal, inexistem nos autos informações concretas sobre qualquer posição hierárquica entre os acusados a ensejar a aplicação da agravante do art. 61 , I , do Código Penal . O que consta, em realidade, é uma divisão de tarefas necessárias para o sucesso da empreitada criminosa e posterior divisão de lucros obtidos. De fato, em seu interrogatório policial, o réu FABIANO contou precisamente que a participação de ISMAEL limitou-se ao empréstimo de R$1.500,00, ao transporte de seu veículo Gol até a região fronteiriça, bem como o auxílio no momento em que lhe faltou gasolina na estrada, e, por tal cooperação para a empreitada criminosa, ISMAEL ganharia uma porcentagem na venda do entorpecente. Além disso, a testemunha de acusação, policial militar que participou da abordagem de ISMAEL, em seu depoimento judicial, afirmou que ISMAEL inicialmente estaria fazendo o trabalho de batedor para o veículo Gol carregado com drogas, e que, possivelmente havia se afastado um pouco na entrada da cidade de Araçatuba para verificar como estava o policiamento dentro da cidade quando a gasolina do veículo dirigido por FABIANO acabou. - Já no que se refere ao pleito ministerial de afastamento da atenuante prevista no artigo 65 , inciso III , alínea d , do Código Penal quanto ao réu FABIANO, tampouco merece prosperar. Como já mencionado, o teor da súmula nº. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65 , III , d , do CP . No presente caso, as confissões policial e judicial do réu FABIANO foram utilizadas como fundamentos da comprovação da autoria do delito, sendo realmente devido o reconhecimento da referida atenuante genérica. - Ressalte-se que o fato de ter sido preso em flagrante não macula por si só a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que, além de facilitar a apuração dos fatos, a assunção de responsabilidade pelo crime, por aquele que tem a seu favor o direito constitucional a não se auto incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social, de suas consequências e de um desejo de colaborar com a Justiça, devendo ser devidamente recompensada. - Igualmente, como já mencionado na dosimetria da pena do delito de uso de documento falso, apesar de ter havido a retratação em juízo, é o caso de reconhecer-se a atenuante da confissão espontânea também para o corréu ISMAEL, já que, em seu interrogatório policial, reconheceu sua ciência e participação no tráfico ilícito de entorpecentes, o que foi utilizado quando da fundamentação da autoria do delito. - Compensada para o acusado ISMAEL a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária remanesce em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa. - Quanto ao réu FABIANO, reduzida, nesta segunda fase, a pena do acusado FABIANO no patamar de 1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea, reconduz-se sua pena intermediária para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, além de 659 (seiscentos e cinquenta e nove) dias-multa. - TERCEIRA FASE. Não houve qualquer recurso defensivo quanto ao procedido na terceira fase da dosimetria da pena do tráfico ilícito de entorpecentes, e ausente qualquer modificação a ser realizada de ofício, tais considerações devem ser mantidas em seus exatos termos, elevando a pena de FABIANO em 1/6 (um sexto) a 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 768 (setecentos e sessenta e oito) dias-multa; e de ISMAEL, em 1/4 (um quarto) para 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além de 989 (novecentos e oitenta e nove) dias-multa. - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , I , DA LEI DE DROGAS . Frise-se, apenas a título de esclarecimento, já que não foram objeto de recurso da defesa, que, como já mencionado alhures, a transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual, corroborada, inclusive, pelo depoimento judicial do próprio acusado FABIANO, que confirmou que a pessoa com quem negociou a droga aparentava ser paraguaio, em razão do idioma que falava, e afirmou expressamente sua ciência de que o entorpecente provinha daquele país, contando que deixou o referido veículo com tal pessoa para que este pudesse importar a droga do país vizinho. - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , VII , DA LEI DE DROGAS . Ainda, mostrou-se igualmente acertado o reconhecimento da causa de aumento do art. 40 , VII , da Lei de Drogas , quanto ao réu ISMAEL. Em seu interrogatório policial, FABIANO afirmou ter recebido de ISMAEL o empréstimo de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) para "o custeio das despesas da viagem como propina para os policiais paraguaios e despesas em geral". E, a ocorrência de tal empréstimo no referido valor para a concretização do negócio delituoso, de fato, foi confirmada pelo próprio acusado ISMAEL, quando de sua confissão em sede policial. - NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33 , § 4º , DA LEI 11.343 /2006. De igual forma, correto o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /2006. Tal minorante prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Quanto ao réu ISMAEL, deve ser afastada de plano, por tratar-se de réu reincidente, e, com relação ao réu FABIANO, apesar de primário e de bons antecedentes, tampouco há que se falar no referido reconhecimento. Como bem narrou o próprio acusado FABIANO em seu interrogatório judicial, este se dirigiu até São Paulo para confeccionar documento falso, em nome de terceiro, a permitir, de maneira ilícita, a retirada de valor em empréstimo no banco e financiamento do veículo Ford Fiesta, que foi trocado em negociação pelo entorpecente. Contou, ainda, que recebeu o equivalente a R$14.000,00 (quatorze mil reais) em "maconha", em um valor de cem reais o quilo, e venderia cada tablete a R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), em um ganho lucrativo bastante expressivo. Assim, as circunstâncias de cometimento do delito, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, com alto grau de profissionalismo e planejamento, indicam a dedicação a atividades criminosas e afastam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 , § 4º , da Lei 11.343 /2006. - DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , VI , DA LEI DE DROGAS . A redação do inc. VI do art. 40 prevê a majoração da pena quando o delito visar ou envolver criança ou adolescente, compreendido o envolvimento no sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação, hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente. Como bem apontado pelo r. juízo sentenciante, não é o caso dos autos, já que inexistem elementos probatórios de a prática delitiva ter envolvido (chamamento para cometer o crime de tráfico) ou visado (ter como alvo para o uso de drogas) criança ou adolescente, mesmo considerando a apreensão do menor Gustavo Aurélio Soares dos Santos (filho de ISMAEL), que, ao que tudo indica, não tinha ciência a propósito dos crimes cometidos pelos réus e não era certamente destinatário para consumo da droga. - DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , II , DA LEI 11.343 /2006. Já no que se refere à causa de aumento do art. 40 , II , da Lei de Drogas , verifico que assiste razão ao pleito ministerial. Como bem ressaltou o Ministério Público Federal em suas razões de Apelação (fl. 482), ao levar consigo seu filho menor para a prática dos crimes de tráfico internacional de drogas, o apelado ISMAEL acabou por praticar ato ilícito em detrimento do poder familiar, uma vez que ao mesmo competia o dever de criação e educação de seu filho, nos termos do que rezam os artigos 1630 a 1638 do Código Civil , motivo pelo qual deve incidir sobre as suas condutas a causa de aumento de pena previsto no art. 40 , inciso II , da Lei de Drogas . Neste caso, ainda que o menor Gustavo nada soubesse acerca da prática delitiva, a mera presença e inclusão do menor no contexto criminoso por parte de seu pai Ismael já atrai a incidência da causa de aumento de pena. - CONCURSO MATERIAL (uso de documento falso e tráfico ilícito de entorpecentes). Considerando-se que os delitos protegem bens jurídicos distintos e tendo em vista que foram praticadas condutas com desígnios autônomos, aplicam-se as penas dos crimes cumulativamente. - PENA DEFINITIVA. Para o réu ISMAEL, 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1154 (mil, cento e cinquenta e quatro) dias-multa, quanto à imputação do delito do art. 33 , caput, c.c. art. 40 , inciso I , da Lei 11.343 /2006; e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, quanto ao crime do art. 304 c.c. art. 297 do Código Penal ; totalizando, nos termos do art. 69 do Código Penal , o total de 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1.165 (mil, cento e sessenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Para o réu FABIANO, 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 768 (setecentos e sessenta e oito) dias-multa, quanto à imputação do delito do art. 33 , caput, c.c. art. 40 , inciso I , da Lei 11.343 /2006; e 02 (dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, quanto ao crime do art. 304 c.c. art. 297 do Código Penal ; totalizando, nos termos do art. 69 do Código Penal , o total de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 778 (setecentos e setenta e oito) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. In casu, tem-se que as penas privativas de liberdade de FABIANO e ISMAEL foram fixadas, respectivamente, em 09 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão e 13 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, o que, enseja, por si só, via de regra a fixação no regime inicial FECHADO, nos termos do artigo 33 , § 2º , alínea a, do Código Penal . Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387 , § 2º , do Código de Processo Penal , introduzido pela Lei 12.736 /2012, não influencia no regime já que, ainda que descontado o período da prisão preventiva entre a data dos fatos (27.03.218) e a data da sentença (17.10.2018), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão. - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. Incabível, para ambos os réus, a substituição da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal . -SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. A suspensão condicional da pena (ou sursis), vem prevista no artigo 77 e seguintes do Código Penal , e 156 a 163 da Lei de Execucoes Penais , e consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada. A despeito do pleito defensivo, a pena estabelecida para o réu ISMAEL não abarca-se nos requisitos cabíveis ao sursis. Além disso, estaria vedada de plano a aplicação de tal benefício penal a ISMAEL ao considerar tratar-se de acusado reincidente, nos termos do art. 77 , inciso I , do Código Penal . - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. No que se refere ao pleito defensivo para que a ré possa recorrer em liberdade, verifico que este não merece prosperar, uma vez que sua prisão preventiva foi devidamente fundamentada pelo r. juízo a quo e seguem presentes as condições que ensejaram sua decretação. Ademais, tendo o acusado permanecido em custódia cautelar durante toda a instrução probatória, e mantidos os fundamentos de sua segregação provisória, mostrar-se-ia um contrassenso, após sua condenação em segunda instância, a concessão de seu direito de aguardar em liberdade. - Apelações da acusação e das defesas parcialmente providas.