TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX61497326001 Belo Horizonte
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINAR - NULIDADE - IRREGULARIDADE DO DEPOIMENTO DA MENOR - AUSÊNCIA DE REPRESENTANTE LEGAL - IRRELEVÂNCIA - DESENTRANHAMENTO DA PROVA - INVIABILIDADE - CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - LASTRO PROBATÓRIO COESO, APTO A FUNDAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS - VALIDADE - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - PENAS - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 40 , VI DA LT - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 , DA LEI 11.343 /06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE NÃO COMPROVADO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A oitiva de menor de idade sem a presença de seu representante legal na Delegacia não macula a prova. Trata-se de mera irregularidade, que não constitui ofensa aos princípios constitucionais, tampouco às regras processuais, porquanto não se trata de causa de nulidade do processo arrolada no art. 564 do CPP . Em tema de comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos de policiais, civis ou militares, que efetuaram a prisão em flagrante do agente, têm plena validade e devem ser recebidos sem nenhum preconceito como prova hábil a embasar um decreto condenatório. O eg. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 33 da Lei de Tóxicos , basta o delineamento do dolo genérico, qual seja, trazer consigo substância entorpecente, consciente e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. O enquadramento da conduta no art. 28 do mesmo diploma legal é que demanda, por ser um tipo congruente assimétrico (ou incongruente), a comprovação (a cargo da defesa, que traz tal alegação) do dolo espec ífico de consumo próprio, ônus do qual não se desincumbiu o acusado. Inexistindo identidade de situações, não há falar em aplicação de penas idênticas. Diante da ausência de comprovação do envolvimento da menor na venda de entorpecentes, a majorante do art. 40 , VI da Lei 11.343 /06 deve ser decotada. Tratando-se de réu reincidente, não há falar em concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos , tampouco em substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos. O crime de associação não se confunde com o mero concurso de pessoas, tendo em vista que para a sua configuração exige-se estabilidade e permanência, constituindo, assim, uma verdadeira sociedade.