Transferência de Encargo Financeiro Ao Consumidor Final em Jurisprudência

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA XXXXX/STF. ADI Nº 5.469/DF . RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF . NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 /2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SÚMULA 213 /STJ. ART. 166 DO CTN . TEMA 118 DO STJ. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TEMA 1.094 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO DIVERSO. 1. Com a edição do convênio CONFAZ nº 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 2. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF , com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 3. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário nº 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 4. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155 , inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal ). 5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal e configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150 , § 1º ; 177 , § 4º ; e 195, § 6º, todos da Constituição Federal . 4.2. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190 /2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 8. A própria Lei Complementar n. 190 /2022 previu, em seu artigo 3º , a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 9. Considerando que a Lei Complementar n. 190 /2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal . 10. De acordo com as Súmulas 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado para cobrança de valores, assim como não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que o writ não é sucedâneo da ação de cobrança, não podendo, portanto, ser utilizado para pedir repetição de indébito tributário, de modo a reconhecer o direito da parte em recuperar, em espécie, o valor pago indevidamente. 11. Porém, é cabível o reconhecimento do direito de o contribuinte abater, de seus futuros débitos tributários, o montante anteriormente pago de forma indevida, compensando os valores, tal como elucidado pela Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 12. De acordo com o artigo 166 , do Código Tributário Nacional , a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 13. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.365.095/SP , submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 118), firmou entendimento no sentido de que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. 14. Assentado entendimento pela Suprema Corte acerca da invalidade de cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal ( RE n. 1.287.019/DF ), e uma vez encontrando-se a impetrante na condição de credora tributária, colacionando aos autos, inclusive, exemplar do recolhimento do DIFAL, com seu respectivo comprovante de pagamento, merece provimento o pedido direcionado à declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco, além de observar o quinquênio legal. Precedentes. 15. Uma vez que o Tema n. 1.094 da repercussão geral faz alusão ao ICMS Importação, imposto diverso do posto em análise, não há que se falar em aplicação da tese firmada pela Suprema Corte ao caso em testilha. 16. Em atenção ao que determina o artigo 927 do Código de Processo Civil , deve ser aplicado apenas o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.093, haja vista que trata especificamente do imposto objeto do presente feito. 17. Remessa necessária e Apelação Cível conhecidas e providas. Sentença reformada

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN . ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA XXXXX/STF. ADI Nº 5.469/DF . RE Nº 1287019/DF . NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190 /2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. 1. O artigo 166 , do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos. 1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional , por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei. 2. Nos termos do artigo 155 , inciso II , da Constituição Federal , compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3. Com a edição do convênio CONFAZ nº 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF , com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE nº 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155 , inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal ). 6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. 7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida. 7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes. 8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal . 8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150 , § 1º ; 177 , § 4º ; e 195, § 6º, todos da Constituição Federal . 9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87 /1996, que dispõe acerca do ICMS, prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL. 11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 12. Da leitura da Lei Complementar n. 190 /2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 12.1. A própria LC n. 190 /2022 previu, em seu artigo 3º , a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 13. Considerando que a Lei Complementar n. 190 /2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal . 14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN . NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO ECONÔMICA OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR FINAL PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO. Tratando-se o ICMS de imposto indireto, aplica-se ao caso a regra do art. 166 do CTN . Nos contratos de construção civil, é possível que o contribuinte de direito (o prestador) transfira ao tomador o encargo financeiro do ICMS cobrado pelo fisco indevidamente, embutindo-o no preço a ser pago pela execução do serviço. O pedido de restituição do imposto recolhido demanda demonstração de que não houve transferência do encargo financeiro ao consumidor final (tomador), ou autorização deste para que postule a repetição. APELAÇÃO PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70075177824, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 11/10/2017).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Reapreciação determinada pelo STJ – Omissão apontada pela Corte superior – Pedido de restituição de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS em operação de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica – Impossibilidade – A natureza do ICMS importa na transferência do encargo financeiro aos consumidores (contribuintes de fato) - Contribuinte que não comprovou ter assumido, com exclusividade, o encargo tributário, sem o repasse para os consumidores finais (contribuintes de fato), conforme previsto no art. 166 do CTN , inviabilizando a restituição pretendida – Embargos parcialmente acolhidos para o fim de suprir a omissão apontada, com reforço de fundamentação, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento anterior.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3º , I , DA LEI Nº 7.787 /89, E ART. 22 , I , DA LEI Nº 8.212 /91. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPROVAÇÃO DA NÃO TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ART. 89 , § 1º , DA LEI 8.212 /91. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO IMPOSTA POR SE TRATAR DE TRIBUTO DIRETO. VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF/88 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 /STJ. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C , DO CPC . 1. Na repetição de indébito tributário referente a recolhimento de tributo direto, como é o caso dos autos em que a parte autora postula a restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição social, criada pelo artigo 3º , inciso I , da Lei n. 7.789 /89, e mantida pela Lei n. 8.212 /91, desnecessária a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final, razão pela qual a autora é parte legítima para requerer eventual restituição à Fazenda Pública. Precedentes. 2. Não há, na hipótese, declaração de inconstitucionalidade do art. 89 , § 1º , da Lei 8.212 /91 e nem violação da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, antes, apenas consigna-se que a restrição imposta pelo referido dispositivo não constitui óbice à restituição do indébito da exação questionada, considerando que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direito, ou seja, não comportam a transferência, de ordem jurídica, do respectivo encargo, e a parte final do § 1º em referência é expressa ao dispor que a obrigatoriedade de comprovação do não repasse a terceiro é exigida apenas às contribuições "que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade". 3. Por fim, vale ressaltar que o art. 89 , § 1º , da Lei 8.212 /91, acrescentado pela Lei 9.032 , de abril de 1995, já se encontra revogado pela Lei 11.941 , de 27 de maio de 2009. 4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3º , I , DA LEI Nº 7.787 /89, E ART. 22 , I , DA LEI Nº 8.212 /91. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPROVAÇÃO DA NÃO TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ART. 89 , § 1º , DA LEI 8.212 /91. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO IMPOSTA POR SE TRATAR DE TRIBUTO DIRETO. VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF/88 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 /STJ. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C , DO CPC . 1. Na repetição de indébito tributário referente a recolhimento de tributo direto, como é o caso dos autos em que a parte autora postula a restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição social, criada pelo artigo 3º , inciso I , da Lei n. 7.789 /89, e mantida pela Lei n. 8.212 /91, desnecessária a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final, razão pela qual a autora é parte legítima para requerer eventual restituição à Fazenda Pública. Precedentes. 2. Não há, na hipótese, declaração de inconstitucionalidade do art. 89 , § 1º , da Lei 8.212 /91 e nem violação da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, antes, apenas consigna-se que a restrição imposta pelo referido dispositivo não constitui óbice à restituição do indébito da exação questionada, considerando que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direito, ou seja, não comportam a transferência, de ordem jurídica, do respectivo encargo, e a parte final do § 1º em referência é expressa ao dispor que a obrigatoriedade de comprovação do não repasse a terceiro é exigida apenas às contribuições "que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade". 3. Por fim, vale ressaltar que o art. 89 , § 1º , da Lei 8.212 /91, acrescentado pela Lei 9.032 , de abril de 1995, já se encontra revogado pela Lei 11.941 , de 27 de maio de 2009.4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. REJULGAMENTO DETERMINADO PELO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. OMISSÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN . APLICAÇÃO RESTRITA A TRIBUTOS INDIRETOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. OMISSÃO SANADA. 1. Havendo omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material no acórdão embargado, os embargos devem ser acolhidos para suprir o vício no particular. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. ( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente ( REsp nº 1.137738/SP Rel. Min. Luiz Fux STJ Primeira Seção Unânime DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN . 4. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 5. O artigo 166 do CTN só tem aplicação aos tributos indiretos, ou seja, aqueles que se incorporam aos preços, não se aplicando à contribuição para o PIS e a COFINS, de forma que não há necessidade da prova de repasse do encargo financeiro a terceiros para que se examine o pedido de compensação do indébito. 6. Embargos de declaração acolhidos, em rejulgamento determinado pelo STJ, com efeito modificativo, para dar provimento à apelação.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN . APLICAÇÃO RESTRITA A TRIBUTOS INDIRETOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. OMISSÃO SANADA (01) 1. Havendo omissão no acórdão embargado, os embargos devem ser acolhidos para suprir o vício no particular. 2. O artigo 166 do CTN só tem aplicação aos tributos indiretos, ou seja, aqueles que se incorporam aos preços, não se aplicando à contribuição para o PIS e a COFINS, de forma que não há necessidade da prova de repasse do encargo financeiro a terceiros para que se examine o pedido de compensação do indébito. 3. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada, sem alteração no resultado do julgado.

EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE QUE SUPORTA O ENCARGO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 166 do CTN , "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 2. Conforme tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 201, "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. No caso concreto, a impetrante demonstrou, através de provas pré-constituídas, possuir legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança e requerer a declaração do direito à restituição do tributo pago a maior, pois suportou o ônus do tributo, sem repassá-lo ao consumidor final. 4. Além disso, comprovou que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação da mercadoria, superior ao valor real da venda final do produto (base de cálculo real). 5. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos e não providos. (TJTO , Apelação/Remessa Necessária, XXXXX-86.2021.8.27.2729 , Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE , julgado em 15/02/2023, DJe 28/02/2023 16:51:02)

EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE QUE SUPORTA O ENCARGO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 166 do CTN , "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 2. Conforme tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 201, "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. No caso concreto, a impetrante demonstrou, através de provas pré-constituídas, possuir legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança e requerer a declaração do direito à restituição do tributo pago a maior, pois suportou o ônus do tributo, sem repassá-lo ao consumidor final. 4. Além disso, comprovou que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação da mercadoria, superior ao valor real da venda final do produto (base de cálculo real). 5. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos e não providos. (TJTO , Apelação/Remessa Necessária, XXXXX-86.2021.8.27.2729 , Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE , julgado em 15/02/2023, DJe 28/02/2023 16:51:02)