Alegação de Omissão da Administração Pública em Jurisprudência

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IRREGULARIDADES CONSTATADAS. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. OMISSÃO CONFIGURADA. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO "IN CASU". - Afigura-se possível o controle jurisdicional daquelas condutas discricionárias relativas a determinados aspectos, quais sejam, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, desvio de poder e juridicidade, sobretudo nas hipóteses em que evidenciado o injustificado descumprimento de norma legal por parte da Administração Pública - A discricionariedade não se presta como supedâneo a omissões e negligências administrativas no trato do interesse público e na preservação de direitos fundamentais, de forma a justificar a excepcional intervenção do Poder Judiciário - A invocação da ausência de previsão orçamentária não possui o condão de infirmar o reconhecimento de dever atribuído ao ente estatal.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Ressalvado o entendimento do relator, que passa a acompanhar a posição majoritária desta Turma Julgadora e a recente decisão da SDI-1, do TST, proferida nos autos do RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281 , em que se entendeu que, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas, o ônus probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da "aptidão da prova" e contra a chamada "prova diabólica". No presente caso, restou evidente a culpa, pois o ente público não trouxe qualquer documento capaz de demonstrar a efetiva fiscalização durante todo contrato de trabalho do reclamante. Recurso a que se nega provimento.

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE PRODUTOS HOSPITALARES – CONSTATAÇÃO DE DÉBITOS – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS CONDICIONANDO AO PAGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A Constituição Federal , em seu artigo 5º , inciso LXIX , garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 3. Sentença ratificada em remessa necessária.

[.] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA CARACTERIZADA - ALCANCE - SÚMULA Nº 331 , V E VI, DO TST 1. [.] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA CARACTERIZADA - ALCANCE - SÚMULA Nº 331 , V E VI, DO TST 1. [.] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA CARACTERIZADA - ALCANCE - SÚMULA Nº 331 , V E VI, DO TST 1. [...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA CARACTERIZADA - ALCANCE - SÚMULA Nº 331 , V E VI, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331 , itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização , considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58 , III , e 67 da Lei nº 8.666 /93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE XXXXX -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. [...] Processo: ARR - XXXXX-94.2014.5.04.0741 Data de Julgamento: 04/04/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018. (destaquei). (ementa adaptada). (TRT18, ROT - XXXXX-64.2019.5.18.0104 , Rel. ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS, 3ª TURMA, 18/10/2019)

Ementa: Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão. Alegação de omissão do governo federal no que concerne ao enfrentamento da pandemia de Covid-19. Matéria enfrentada pelo supremo tribunal federal em outros processos objetivos. Prejuízo das ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. 1. O tema objeto das ações diretas de inconstitucionalidade por omissão foi devidamente abordado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros outros processos objetivos, com a determinação de medidas concretas e apropriadas para cada problema ou inação, permitindo o saneamento da inequívoca omissão sistemática do Governo Federal. 2. O contexto fático que servia como pano de fundo dos pedidos formulados nas petições iniciais não subsiste. As estatísticas da pandemia retrocederam e a vacinação da população permitiu o retorno das atividades à quase normalidade, reforçando o prejuízo destas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, ressalvada a possibilidade de mudanças no cenário fático aqui delineado ensejarem o ajuizamento de novas ações e arguições voltadas ao escrutínio da atuação estatal, função por excelência da jurisdição constitucional, da qual esta Corte jamais se furtou. 3. Ações diretas de inconstitucionalidade por omissão julgadas prejudicadas.

Embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Acórdão declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 5.047, de 5 de julho de 2021, do Estado de Rondônia, que dispõe sobre a obrigatoriedade de reserva de vagas de estacionamento para advogados em órgãos públicos estaduais. 3. Inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 4. Princípio da simetria. Usurpação de competência privativa do Chefe do Executivo para legislar sobre a organização e a administração dos órgãos da Administração Pública (art. 61 , § 1º , II, e, e art. 84 , VI , a , da CF/88 ). Violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88 ). Inconstitucionalidade formal. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados.

RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA . Quanto ao ônus da prova da fiscalização, após o pronunciamento do STF no RE 760.931 , a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, órgão ao qual compete uniformizar a jurisprudência das Turmas (art. 3º , III , b , da Lei nº 7.701 /1988; art. 78, II, a, do Regimento Interno do C. TST), decidiu que incumbe à Administração Pública provar o cumprimento do dever de fiscalizar de forma adequada o contrato de prestação de serviços, do qual o ente público não se desvencilhou de forma satisfatória. Recurso ordinário conhecido e desprovido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (DIRETA E INDIRETA). CULPA IN VIGILANDO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, em que figurou como relator o Min. Cezar Peluso, publicado no DJe de 9 de setembro de 2011, declarou a plena constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666 /1993, por entender que a mera inadimplência da empresa prestadora contratada não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se que eventual omissão da Administração Pública no que se refere à obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, pode gerar essa responsabilidade, se demonstrada a culpa in vigilando do ente público envolvido, o que inevitavelmente acarretaria a sua condenação subsidiária no pagamento dessas verbas. Nesse sentido, inclusive, precedentes do próprio Excelso Pretório: Rcl 14.671 - DJE 11/10/12 - Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 14.419 - DJE 12/09/12 - Min. Celso de Melo; Rcl 24.545 AgR - DJE 10/11/2016 - Min. Roberto Barroso; Rcl 25.385 AgR - DJE 19/12/2017 - Min. Rosa Weber; ARE 1.081.724 AgR - DJE 17/04/2018 - Min. Luiz Fux. O reconhecimento da responsabilidade no âmbito da Administração Pública, tem amparo nos artigos 58 , inciso III , e 67 da Lei n. 8.666 /93, e está diretamente relacionada ao dever estatal de fiscalizar a execução dos contratos que formaliza, o que se dá, tanto em relação à prestação dos serviços propriamente dita, ao cumprimento das cláusulas contratuais gerais, nelas compreendidas as obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços contratada. A culpa in vigilando constitui-se na ausência ou na má fiscalização da execução do contrato, e decorre da atitude omissiva da Administração Pública, quando, como tomadora de serviços, não toma providências necessárias ou adota medidas inadequadas ou insuficientes a garantir o fiel cumprimento das cláusulas contratuais por parte do prestador de serviços. O fato de ter sido respeitado o regramento do procedimento licitatório, no tocante à observação das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, quando da celebração do contrato, afasta a possibilidade de culpa in eligendo da Adminsitração Pública. No entanto, fica caracterizada a culpa in vigilando quando, ao longo do contrato de prestação de serviços, a Administração Pública não fiscaliza corretamente o seu cumprimento, a teor do disposto no artigo 67 da Lei n. 8.666 /93. Conforme dispõe o artigo 55 , inciso XIII , da Lei n. 8.666 /93, mencionadas condições de habilitação e qualificação exigidas no procedimento licitatório devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execução contratual. O tomador dos serviços juntou aos autos documentos relativos ao procedimento licitatório, ao contrato dele decorrente e aos diversos termos aditivos que o sucederam. Dessume-se do conjunto probatório não ter havido fiscalização do contrato, ausente indicação de gestor para tanto, tampouco da emissão dos relatórios de acompanhamento, na forma dos arts. 67 , §§ 1º e 2º , e 68 da Lei n. 8.666 /93, o que comprova a negligência do ente público (culpa in vigilando). É neste contexto, portanto, que se deve assegurar ao empregado a efetiva satisfação de seus direitos, admitindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público no caso de a empregadora deixar de adimplir as obrigações trabalhistas objeto da lide, porque beneficiário do trabalho executado pelo obreiro.

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. QUEDA DE ROCHA QUE SE DESPRENDEU DE PAREDÃO QUE COSTEIA A VIA PÚBLICA. DANOS MATERIAIS NO VEÍCULO DO AUTOR COMPROVADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A causa envolve pedido de indenização de danos materiais causados no veículo do autor ao ser atingido por uma rocha de cerca de 50 kg que se desprendeu de um paredão que costeia a RSC 470, e de danos morais em razão do risco a que o autor foi submetido. Trata-se de responsabilidade subjetiva do Estado, uma vez que há alegação de omissão da Administração Pública ante a falta de conservação e de manutenção das vias públicas, sendo necessária a prova da culpa. Conjunto probatório que demonstra a falta de adoção de medidas efetivas e eficazes para impedir o resultado danoso. É dever da administração pública conservar, reparar e fiscalizar as vias públicas; e, no caso em tela, restou configurada a omissão no tocante a tal dever.Danos materiais comprovados. Foram juntados três orçamentos, não havendo indicação de valor que destoe daqueles razoáveis existentes em oficia mecânica.No que diz respeito ao índice de correção monetária, deve ser mantida a sentença que aplicou o IPCA-E, visto que a questão foi decidida pelo Plenário do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810 do STF).O percentual arbitrado na sentença a título de honorários sucumbenciais (10% sobre o valor atualizado da condenação) está em consonância com os termos do art. 85 , § 2º , do CPC e os parâmetros utilizados por esta Câmara, notadamente considerando a atualização monetária do valor da condenação.RECURSOS DESPROVIDOS.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROGRESSÕES POR MÉRITOPROFISSIONAL. ATRASO NA REALIZAÇÃO DAS AVALIAÇÕES PERIÓDICAS DE DESEMPENHO E NO ENCAMINHAMENTO AO SETOR COMPETENTE. INSTRUÇÃO DE SERVIÇO Nº 01/13, DA UFF. COMPROVADA RESPONSABILIDADE INSTITUCIONAL. PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS. UTILIZAÇÃODA TAXA REFERENCIAL - TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCABIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1 - A progressãopor mérito profissional está prevista no artigo 10 , § 2º , da Lei nº 11.091 /05, que dispõe sobre a estruturação do Plano deCarreira dos Cargos Técnico- Administrativos em Educação, no âmbito das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministérioda Educação, condicionada, dentre outros requisitos, ao resultado obtido pelo servidor público na avaliação de desempenho. 2 - Da detida análise dos documentos carreados aos autos, verifica-se que, durante o período compreendido entre março de 2008e março de 2014, correspondente a 5 (cinco) interstícios, a Universidade Federal Fluminense - UFF deixou de realizar as avaliaçõesperiódicas de desempenho da parte autora, que, por consequência, não foi contemplada com as progressões por mérito profissionala que teria direito. 3 - A parte autora formulou requerimento administrativo para que sua situação funcional fosse regularizada,tendo a administração pública, então, no bojo do respectivo processo administrativo, procedido às avaliações funcionais dedesempenho, o que resultou na concessão das progressões por mérito profissional. No entanto, apesar de fixar a vigência dasprogressões por mérito profissional nas respectivas datas em que cada uma das avaliações de desempenho deveria ter ocorrido,a administração pública reconheceu efeitos financeiros apenas a partir de 26 de junho de 2014, data do requerimento administrativoformulado pela parte autora, utilizando, como fundamento para tanto, o artigo 10, § 2º, da Instrução de Serviço nº 01/13, segundoo qual somente quando houver "comprovada responsabilidade institucional" no atraso deverá ser efetuado o pagamento retroativodas parcelas. 4 - O atraso na realização das avaliações periódicas de desempenho e no encaminhamento ao setor competente -no caso, a Divisão de Gestão de Desempenho - não pode ser imputado à parte autora, merecendo destaque, nesse sentido, informação,constante de documento intitulado "Orientações para o preenchimento dos Formulários de Avaliação de Desempenho", no sentidode que a devolução das avaliações à Divisão de Gestão de Desempenho, dentro do prazo estipulado, constitui responsabilidadedas chefias, cabendo ao servidor avaliado apenas o acompanhamento deste procedimento, a demonstrar ter havido, na 1 hipóteseem apreço, comprovada responsabilidade institucional. 5 - As avaliações periódicas de desempenho devem ser realizadas de ofíciopela administração pública e, por isso, independem de requerimento a ser formulado pelo servidor público avaliado. 6 - Destaforma, a responsabilidade pela omissão recai integralmente sobre a administração pública, razão pela qual a parte autora possuio direito ao recebimento dos valores retroativos, respeitada a prescrição quinquenal, como já determinado pela sentença. 7- O Supremo Tribunal Federal, ao concluir, no dia 20 de setembro de 2017, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE ,de relatoria do Eminente Ministro Luiz Fux, afastou a aplicação do artigo 1º-F , da Lei nº 9.494 /1997, que dispunha sobre aTaxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívidaanterior à expedição do precatório. 8 - Considerando o efeito vinculativo previsto no artigo 927, incisos I e III, do Códigode Processo Civil, a correção monetária, conforme determinado pela sentença, deve ser aferida com base no Índice de Preçosao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinárionº 870.947/SE e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades nos 4.357 e 4.425. 9 - Recurso de apelação desprovido.