Aprovação do Candidato Dentro das Vagas Oferecidas em Jurisprudência

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VIGÊNCIA EXPIRADO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento para reconhecer o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e enquanto válido o concurso, ressalvadas as "situações excepcionalíssimas" - O direito subjetivo à nomeação decorre da aprovação dentro do número de vagas oferecidas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos aprovados fora das vagas - O Poder Público possui a faculdade da escolha, dentro do prazo de vigência do concurso, do momento em que fará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital - Inexistindo causa excepcionalíssima e tendo expirado o prazo de validade do certame, deve ser deferido o pedido de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas previstas no instrumento convocatório.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE XXXXX , estabeleceu que o direito à nomeação surge quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas: I) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; II) realização do certame conforme as regras do edital; III) homologação do concurso; e IV) proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente. - Segundo a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas previstos pelo edital, possuem direito subjetivo à nomeação. - Expirado o prazo de validade do concurso público e constatada a classificação da impetrante dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital, evidencia-se o seu direito líquido e certo à nomeação. - Ordem concedida. vv EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO EXCEDENTE - VIGÊNCIA DO CONCURSO EXPIRADA - DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME - INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e enquanto válido o concurso, ressalvadas as "situações excepcionalíssimas" ( RE/598099 , Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011); 2- O direito subjetivo à nomeação decorre da preterição na observância da ordem classificatória ou quando a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada , os candidatos; 3- A desistência de candidato aprovado em melhor posição posterior à vigência do certame não tem o condão de alterar a ordem de classificação dos demais aprovados; 4- Tratando-se de candidato aprovado fora do número de vagas, o direito subjetivo à nomeação decorrerá de ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade da contratação de servidores para o cargo em questão.

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PERITO PAPILOCOPISTA – POLÍCIA CIVIL – CANDIDATO INSCRITO COMO PESSOA COM DEFICIÊNCIA - SISTEMA DE COTAS - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA A AMPLA CONCORRÊNCIA – CONTABILIZAÇÃO NA LISTAGEM GERAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. O candidato inscrito como pessoa com deficiência (PCD) aprovado dentro do número de vagas oferecidas para a ampla concorrência não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas para cotas.

PROCESSO Nº: XXXXX-20.2021.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: XXXXX-31.2021.4.05.8500 - 3ª VARA FEDERAL - SE EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CLÁUSULA DE BARREIRA. MANUTENÇÃO DA RESERVA DE VAGAS EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. MITIGAÇÃO DA GARANTIA EM CASO DE CÔMPUTO DO CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO INSERIDO NA AMPLA CONCORRÊNCIA ENTRE AS PROVAS CORRIGIDAS DENTRO DO NÚMERO DE AUTODECLARADOS NEGROS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O cerne do presente agravo consiste em perquirir se todos os candidatos autodeclarados negros aprovados nas provas objetivas que tiverem direito à correção de suas provas discursivas com base nas suas classificações na ampla concorrência (todos aqueles que estiverem entre os 4.500 melhores colocados) devem ser excluídos do cômputo das 1200 vagas destinadas as correções das provas discursivas de candidatos autodeclarados negros ou se apenas aqueles que estiverem provisoriamente dentro das vagas do concurso (1.125 vagas) após a prova objetiva que devem ser excluídos. 2. O artigo 3ª da Lei 12.990 /2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, dispõe que: Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. § 2º Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. § 3º Na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. 3. Da exegese da norma, extrai-se que o legislador, ao se valer da expressão "concorrerão concomitantemente" no caput e prescrever, no § 1º, que os candidatos aprovados dentro das vagas da ampla concorrência não serão computados como cotistas, acabou por determinar que a cota, em sua integralidade, deve ser compreendida como uma vantagem, não abatendo dela o número de candidatos cotistas que conseguiram sua aprovação a despeito dela, assim como que esta não pode ser percebida apenas como um direito subjetivo do candidato autodeclarado negro isoladamente considerado, mas sim vantagem que visa beneficiar a comunidade negra como um todo. 4. Destarte, a cota não deve ser percebida como uma mera segregação, ou como uma vantagem que deve ser assegurada a um indivíduo isoladamente considerado, mas sim um benefício ao grupo historicamente desfavorecido, que visa garantir que ao final de todo concurso 20% dos convocados sejam negros favorecidos pela cota. 5. Fixadas essas premissas, convém esclarecer que, diferentemente do alegado pelo CEBRASPE, o edital prevê a correção de 6000 provas discursivas, conforme quadro constante no subitem 10.6.1. In verbis: 10.6.1 Respeitados os empates na última colocação, será corrigida a prova discursiva do candidato aprovado na prova objetiva e classificado até a posição especificada no quadro a seguir. No quadro, está prevista a correção das provas para a ampla concorrência até a 4500ª posição; para os candidatos que se autodeclararam negros até a 1200ª posição; e para candidatos que solicitaram concorrer às vagas reservadas aos candidatos com deficiência até a 300ª posição. 6. Destarte, diante do fato de (i) não haver previsão de que os candidatos autodeclarados negros dentro do quantitativo das 4.500 vagas da ampla concorrência teriam a prova discursiva corrigida seriam também computados nas 1.200 vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, bem como diante do quadro constante no item 10.6.1 que informa o total de 6.000 provas discursivas corrigidas, a interpretação mais conforme com a Lei nº 12.990 /14 é que todos aqueles candidatos autodeclarados negros que tiverem sua prova discursiva corrigidas em virtude de sua classificação dentro do número de vagas da ampla concorrência devem ser excluídos do cômputo das 1.200 vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros. 7. Nesse ponto, cumpre esclarecer que o próprio CEBRASPE retirou do computo das 1.200 vagas destinadas a correção das provas discursivas dos candidatos autodeclarados negros os 183 candidatos autodeclarados negros que se encontram dentro das 1.125 vagas destinadas à ampla concorrência 8. Ocorre que não faz sentido retirar apenas aqueles que estão dentro das vagas em sede de classificação provisória, na qual apenas foi contabilizada a prova objetiva, vez que com a correção das provas discursivas, mais candidatos autodeclarados negros podem entrar no rol das 1.125 vagas da ampla concorrência. 9. Nesse tocante, parece claro que se o termo "aprovado" inserto no item 10.6.1 se refere à aprovação na fase objetiva, o termo "vaga" se refere à vaga na fase seguinte e não aos cargos oferecidos no concurso, de maneira que não deveriam ser excluídos apenas os candidatos autodeclarados negros que estão momentaneamente dentro das vagas ofertadas a ampla concorrência, mas todo aquele contemplado na fase seguinte por força de previsão editalícia destinada a garantir a "aprovação de fase" de candidatos da ampla concorrência. 10. Assim, verifica-se que a interpretação do CEBRASPE de exclusão apenas dos candidatos autodeclarados negros que estão dentro das vagas ofertadas a ampla concorrência no momento da correção da prova objetiva, ou seja, de resultado classificatório provisório, não atendeu por completo aquilo que se extrai do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41/ DF - que determinou que os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos - em conjunto com o comando normativo disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 12.290/2014 ("Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas."), posto que, da análise conjugada desses dois comandos, extrai-se que o intuito seria de garantir que todos aqueles que podem ser contemplados pela vagas da ampla concorrência sejam excluídos dos cômputos das vagas destinadas aos autodeclarados negros em qualquer que seja a fase do concurso. 11. Assim, diante da "incerteza" quanto ao quantitativo exato de candidatos autodeclarados negros que estarão contemplados dentro do número de vagas da ampla concorrência, vez que até aquele candidato autodeclarado negro na posição 4.500 pode vir a entrar dentro das vagas destinadas a ampla concorrência após a correção das provas subjetivas, deveria a banca examinadora ter desconsiderado do cômputo, para fim de correção das provas discursivas dos candidatos autodeclarados negros, todos aqueles que estivessem dentro das 4.500 vagas destinadas a correção da prova discursiva da ampla concorrência e não só os 183 que estão dentro das 1.125 vagas da ampla concorrência. 12. Do contrário, ao final do certame, a depender do número de candidatos cotistas que sejam contemplados nas vagas da ampla concorrência ao final do concurso, a lista de candidatos autodeclarados negros pode não ser suficiente para o preenchimento de todas as vagas disponibilizadas e aquelas que venham a surgir. 13. Ressalto que não se vislumbra ilegalidade no edital, mas tão somente, com todas as vênias, uma interpretação equivocada por parte da banca do que o próprio edital prescreveu, a partir de uma interpretação da Lei nº 12.990 /2014 e do entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC XXXXX/DF 14. Destaque-se, neste ponto, que no voto do Exmo. Min. Luís Roberto Barroso na ADC 41/ DF, restou fixada como premissa que os órgãos públicos são obrigados a conferir aos dispositivos da Lei nº 12.990 /2014 a interpretação mais favorável à concretização dos seus objetivos, de sorte que a solução aqui proposta parece ser a que mais se coaduna com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, por ser o mais garantista aos candidatos autodeclarados negros. 15. Agravo de instrumento improvido.

ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE XXXXX/PI ) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099 ); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO - NÃO COMPROVADA PRETERIÇÃO NA CLASSIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA VIOLOU O ART. 37 , IX , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 1- O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de reconhecer o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e enquanto válido o concurso, ressalvadas as "situações excepcionalíssimas" ( RE/598099 , Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011); 2- O candidato aprovado dentro do número de vagas terá direito à nomeação, antes de expirado o prazo de validade do concurso, se houver preterição na ordem de classificação e se as contratações temporárias violarem o art. 37 , IX , da Constituição Federal ; 3- O Poder Público possui a faculdade da escolha, dentro do prazo de vigência do concurso, do momento em que fará a nomeação do candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas oferecidas no edital; 4- Tratando-se de candidato aprovado fora do número de vagas, o direito subjetivo à nomeação decorrerá de ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade da contratação de servidores para o cargo em questão. v.v.: DIREITO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS - PRAZO ORIGINAL DO CERTAME EXAURIDO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NÃO CONVOCAÇÃO - ATO COATOR VIOLADOR DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA. - O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital deixa de ter mera expectativa, para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado. Ademais, o prazo original do certame já se exauriu, não havendo justo motivo para a Administração não ter nomeado todos os aprovados dentro do número de vagas.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e não mera expectativa de direito. A justificativa para a não nomeação - falta de recursos financeiros - não tem o condão de afastar o direito subjetivo do autor à contratação almejada. Procedência do pedido. Sentença mantida. Recurso não provido.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. EXPIRAÇÃO DA VALIDADE. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DESPROVIMENTO. Recurso contra sentença em mandado de segurança com o qual pretende a impetrante, aprovada em primeiro lugar no concurso público para o preenchimento do cargo de mecânico de manutenção de veículos dos quadros da Secretaria de Administração do Município de Volta Redonda, haver ordem judicial capaz de determinar ao Secretário Municipal de Administração a proceder a sua nomeação. Quando da impetração o concurso ainda se encontrava válido, não havendo que se falar na ocorrência de decadência, cujo termo inicial se dá a partir da data de expiração da validade do concurso. Entendimento consolidado no sentido de que o direito subjetivo à nomeação surge com a aprovação dentro do número de vagas previsto no edital. Não tivesse a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, outro seria o quadro, porém, esta foi classificada em primeiro lugar para uma das cinco vagas oferecidas, sendo, portanto, inegável o seu direito à nomeação. Recurso improvido.

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE XXXXX/MS , relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. RE Nº 635739 (TEMA XXXXX/STF). RESERVA DE VAGAS. COTA RACIAL. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 12.990 /2014. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA DE BARREIRA. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 635.739 , ao qual foi atribuída Repercussão Geral (Tema 376), fixou tese no sentido de que é constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. 1.1. Levando-se em conta o entendimento firmado pela Suprema Corte, não há que se falar em ilegalidade do item editalício que estabelece cláusula de barreira, tendo em vista que esta tem amparo constitucional, porquanto viabiliza que a Administração Pública selecione os candidatos mais bem colocados, seja na livre concorrência, seja nas vagas reservadas, em observância ao princípio da eficiência. 2. A Lei n. 12.990 /2014, em seus artigos 1º e 3º , determina que, apesar de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos serem destinadas aos negros, estes concorrerão concomitantemente em duas listagens: na lista de classificados da ampla concorrência, e na listagem de classificados cotistas negros. 2.1. Os candidatos negros que forem aprovados dentro do quantitativo de vagas destinadas à ampla concorrência não serão computados para fins de preenchimento das vagas reservadas, isto é, constarão apenas da lista final de aprovados para a ampla concorrência e serão excluídos da lista final de aprovados para as vagas destinadas aos negros. 3. Não há qualquer ilegalidade no fato de candidatos negros constarem tanto na listagem da ampla concorrência, quanto na listagem destinada aos cotistas, tendo em vista que a própria lei assim estabelece, consoante se vê da redação do caput, do artigo 3º , da Lei n. 12.990 /2014. 4. As regras que disciplinam as listas de aprovados e a forma como os candidatos cotistas serão classificados não guardam qualquer relação com a cláusula de barreira referente ao número de provas discursivas a serem corrigidas. 4.1. Tal constatação é reforçada pelo fato de que não há qualquer previsão legal ou editalícia que imponha a ampliação do número de provas discursivas a serem corrigidas, em razão da aprovação de candidatos cotistas negros nas vagas de ampla concorrência. 5. O § 1º , do artigo 3º , da Lei n. 12.990 /2014 estabelece que, somente para fins de preenchimento das vagas, os candidatos negros aprovados dentro das vagas da ampla concorrência serão excluídos da listagem de aprovados cotistas. 5.1. O fato de a banca examinadora aplicar a regra legal acima mencionada somente no resultado final do concurso não implica em qualquer ilegalidade. 5.2. Se assim não fosse, estar-se-ia violando as condições estabelecidas no próprio edital quanto à cláusula de barreira, que delimita o quantitativo de candidatos que teriam suas provas corrigidas para a segunda fase do concurso, e cujo objetivo é, justamente, selecionar aqueles mais bem classificados no certame. 6. Não havendo qualquer ilegalidade no edital do certame, tampouco na atuação da banca examinadora, é cabível a incidência da cláusula de barreira, a fim de limitar a participação dos candidatos nas fases seguintes do concurso. Precedente. 7. Remessa necessária e Apelações Cíveis conhecidas e providas. Sentença reformada. Ônus da sucumbência invertido.