TJ-RS - Apelação / Remessa Necessária: APL XXXXX20218210001 PORTO ALEGRE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO OU CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL. 1. A controvérsia jurídica dos autos consiste na exigibilidade do DIFAL do ICMS pelo ERGS na hipótese de aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da federação (operações interestaduais) e destinadas para seu ativo e uso ou consumo. Portanto, trata-se da entrada de mercadorias oriundas de outra unidade da Federação para consumidor final contribuinte. Assim, o caso concreto não tem relação com a matéria discutida no âmbito do Tema 1093 do STF, porquanto o objeto do julgado circunscreveu-se às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, e não ao contribuinte. 2. Antes da Emenda Constitucional n. 87 /2015, a redação originária da Constituição Federal já estabelecia a cobrança do diferencial de alíquota para a hipótese presente, conforme redação do inciso VII , alínea a , e VIII do § 2º do art. 155 da CF . A propósito, conforme mencionado no julgamento da ADI n. 4628 pelo STF, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte, o Estado de origem aplica a alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino faz incidir o diferencial de alíquota. Assim sendo, é possível juridicamente a cobrança do DIFAL do ICMS em operações estaduais de aquisição de bens do ativo fixo e de uso e consumo. 3. Ademais, a legislação estadual do Rio Grande do Sul confere fundamento legal para a cobrança do DIFAL do ICMS relativamente à hipótese dos autos. Na redação de origem da Lei n. 8.820/89, em seu art. 4º, inc. XIV, estabelece-se como momento do fato gerador do ICMS a entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação e que não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente. Ao analisar o RICMS do RS, alínea f do art. 16 do Livro I, vislumbra-se que a Instrução Normativa DRP n. 45/98 estabelece a cobrança do ICMS devido a este Estado na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação e que não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente, isto é, nos termos da referida instrução normativa, trata-se da mercadoria destinada ao ativo permanente ou ao uso ou consumo do adquirente.Destarte, considerando que a cobrança do DIFAL do ICMS nas aquisições de bens do ativo imobilizado ou de uso ou consumo oriundos de outras unidades da federação por consumidores finais contribuintes não estão abrangidos pelo Tema 1093 do STF, e que possui fundamento legal e constitucional previamente à EC n. 87 /15, não se cogita de inexigibilidade do imposto, tampouco de direito á compensação/restituição de valores pagos, impondo-se a reforma integral da sentença para denegar a segurança pleiteada. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.