Art. 48, Inc. X da Constituição Federal - Constituição Federal de 88 em Jurisprudência

Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira PROCESSO Nº: XXXXX-95.2019.4.05.8500 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: OS MESMOS ADVOGADO: OS MESMOS RELATOR (A): DESEMBARGADOR (A) FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): JUIZ (A) FEDERAL EDMILSON DA SILVA PIMENTA EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECRETO PRESIDENCIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR REJEITADA. EXTINÇÃO DE CARGOS E FUNÇÕES OCUPADAS. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO QUE DISPÕE SOBRE MATÉRIA REGULADA POR LEI. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE. EXTINÇÃO DE CARGOS E FUNÇÕES VAGAS. POSSIBILIDADE. DEFESA DE DIREITOS PATRIMONIAIS PELO MPF. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA PARA EXTINGUIR O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM RELAÇÃO À PARTE FINAL DO ITEM F.3 DOS PEDIDOS CONSTANTES DA PETIÇÃO INICIAL. 1. Remessa necessária e de apelações interpostas pela União e pelo Ministério Público Federal em face da sentença que confirmou a tutela de urgência deferida e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Parquet na presente ação civil pública, apenas para declarar, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 1º , II , a e b e do art. 3º , ambos do Decreto nº 9.725 /2019, por violação aos princípios da reserva legal e da autonomia universitária, confrontando diretamente os artigos 48 , X e 84 , VI , 'b' da Constituição Federal , tornando ditos artigos sem efeito em relação à Universidade Federal de Sergipe e ao Instituto Federal de Sergipe e seus respectivos campis, restabelecendo-se os cargos e funções de confiança que estavam ocupados quando da vigência do aludido Decreto, ficando ao alvedrio dos Magníficos Reitores das aludidas Instituições de Ensino a nomeação dos titulares dos cargos e funções de confiança, acima referidos. 2. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que o controle difuso de constitucionalidade por meio da ação civil pública somente é possível nas hipóteses em que a solução do litígio dependa da resolução da controvérsia constitucional, o que equivale dizer que a declaração incidental de inconstitucionalidade deve integrar a causa de pedir, e não o pedido em si. Precedentes. 3. Contrariamente ao alegado pela União em sede de preliminar de apelação, é preciso reconhecer que o MPF demonstrou documentalmente a incidência concreta do ato normativo questionado, que deu causa à extinção de diversos cargos em comissão e funções de confiança no âmbito da Universidade Federal de Sergipe e do Instituto Federal de Sergipe, de sorte que a declaração incidental de inconstitucionalidade dos dispositivos indicados na petição inicial seria a causa de pedir, ao passo que o pedido principal consiste no afastamento dos efeitos já produzidos pelo Decreto nº 9.725 /2019 perante as autarquias federais no Estado de Sergipe, restaurando-as ao status quo ante e, com isso, assegurando o adequado funcionamento das universidades e institutos federais e protegendo a comunidade acadêmica. 4. Não sendo a declaração de inconstitucionalidade o objeto único ou central do litígio, a presente ação civil pública reúne as condições necessárias para regular processamento e julgamento perante a Justiça Federal no que se refere à questão incidental e o pedido principal. Rejeitada a questão preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela União. 5. Ausência de violação à cláusula de reserva de plenário, já que, a solução da questão fático-jurídica ora sob exame, não pressupõe, necessariamente, um juízo de conformação com normas constitucionais. Diversamente, a solução passa por um juízo de legalidade (disciplinamento de matérias afetas a lei em sentido formal). Precedente: TRF5, Processo: XXXXX20194058000 , Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 3ª Turma, Julgamento: 09/09/2021). 6. Especificamente sobre a extinção de funções ou cargos públicos, a análise conjunta dos arts. 48 , inciso X e 84 , inciso VI , b da CF/88 conduz à conclusão de que a Constituição Federal somente autoriza que o Presidente da República disponha, mediante decreto, sobre a extinção de funções e cargos públicos quando vagos, sem qualquer ressalva entre cargos de provimento efetivo ou comissionado. 7. Ocorre que a simples leitura do Decreto Presidencial nº 9.725 /2019 faz transparecer que este ato normativo também determinou a extinção de funções e cargos ocupados, com a consequente exoneração dos servidores ocupantes de tais cargos, matéria inquestionavelmente afeta a lei em sentido formal, consoante dispõe o já mencionado art. 48 , inciso X , da Constituição Federal e 1988. 8. O Decreto nº 9.725 /2019 se mostrou excessivo, desbordando da autorização conferida pelo constituinte ao Presidente da República que invadiu, a um só turno, matéria afeta a lei em sentido estrito e as atribuições funcionais da autoridade administrativa dotada de poderes de nomeação e exoneração dos ocupantes dos cargos extintos. 9. No que se refere ao pedido constante da parte final do item F.3 da petição inicial, não se vislumbra a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para buscar judicialmente a condenação da União ao pagamento de eventuais efeitos financeiros decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados na presente ação civil pública. 10. A própria Lei Complementar nº 75 /1993 não deixa margem de dúvida no sentido de que o Ministério Público da União tem o dever institucional de proteger os interesses individuais indisponíveis, dentre os quais não se incluem os créditos pessoais de servidores atingidos por atos normativos federais. 11. Não se pode admitir que o Ministério Público Federal promova a defesa de interesses patrimoniais (disponíveis) de um determinado grupo de servidores atingidos pelos efeitos do Decreto nº 9.725 /2019, cabendo a cada um dos interessados buscar, caso queiram, a reparação de possíveis prejuízos indevidamente suportados, o que inclusive pode ser resolvido no âmbito administrativo. 12. Apelações da União e do Ministério Público Federal improvidas. Remessa necessária parcialmente provida apenas para julgar o processo extinto, sem resolução do mérito, no que se refere à parte final do item F.3 dos pedidos constantes da petição inicial.

PROCESSO Nº: XXXXX-42.2019.4.05.8400 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Mario Azevedo Jambo EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA OCUPADOS PELO DECRETO Nº 9.725 /2019. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que, em sede de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para decretar a nulidade dos artigos 1º, II, 'a' e 'b', e 3º, do Decreto nº 9.725 , de 12 de março de 2019, no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, no que tange à Universidade Federal do Rio Grande do Norte e ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio grande do Norte, apenas quanto aos cargos e funções de confiança já ocupados quando da decretação do ato. Sem condenação em honorários advocatícios. 2. A recorrente afirma, em síntese: a) que as extinções de cargos realizadas são plenamente justificáveis, porquanto concentram-se na área meio, são de baixo valor remuneratório e pela sua grande concentração nas instituições de ensino; b) que o decreto não viola a Constituição da Republica , nem a legislação infraconstitucional, haja vista que, enquanto autarquias e fundações autárquicas, as Universidades Federais devem organizar-se segundo as diretivas do Chefe do Poder Executivo Federal; c) que a decisão de corte de cargos não fere o princípio constitucional da autonomia universitária, porque não há prejuízo ao usuário cidadão, na medida em que não há prejuízo a atuação fim da Universidade; d) que a autonomia universitária não é absoluta, devendo coexistir com a disponibilidade orçamentária, bem como se submeter aos controles próprios da Administração Pública, no tocante à aplicação dos recursos que lhe são alocados. 3. Os artigos 1º , inciso II , e 3º , do Decreto nº 9.725 , de 12 de março de 2019, que tiveram seus efeitos obstados pela sentença ora apelada, determinam a extinção de cargos e funções ocupados, o que viola a Constituição da Republica e a Lei nº 9.394 /96. 4. Entretanto, a norma contida no art. 84 , inciso VI , alínea b da Constituição da Republica determina que o Presidente da República só pode dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções e cargos públicos, quando estejam vagos. Deste modo, para que seja possível a extinção de cargos ou funções públicas ocupados, é necessária a elaboração de lei em sentido formal, conforme estabelece o art. 48 , X , da CF/88 . 5. Destarte, de acordo com a norma veiculada no artigo 84 , VI , b , da Constituição Federal , somente após a vacância, poderia o Presidente da República extinguir cargos em comissão e funções de confiança. O Decreto nº 9.725 /2019 não poderia extinguir cargos em comissão e funções de confiança ocupados, eis que sua extinção depende expressamente de lei. 6. Apelação improvida. [03]

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL – INTÉRPRETE E TRADUTOR DE LÍBRAS – 1ª DIREC. CARGO INEXISTENTE NA ESTRUTURA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PENDÊNCIA DE CRIAÇÃO POR LEI. EXIGÊNCIA DOS ARTS. 48 , X , DA CF/88 E 37, VI, E 46, § 1º, II, A DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NOMEAÇÕES SUSPENSAS POR FORÇA DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS VOLTADAS PARA OBRIGAR O ESTADO A PROCEDER COM A CRIAÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTE TJRN QUANTO À NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO IMEDIATA DOS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS, AINDA QUE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, MAS NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, POR FALTA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE À SER NOMEADA EM CARGO INEXISTENTE NA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DO ESTADO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTA CORTE EM HIPÓTESE IDÊNTICA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º, II, 'A' E 'B' E ART. 3º , DO DECRETO Nº. 9.725 /2019 - "O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da Republica , desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal". STF - Rcl. 1.733-SP, Min. Celso de Melo, DJ, 1.º.12.2000 - Inf. 212/STF - A extinção, de imediato, de cargos em comissão e funções de confiança, nos termos do art. 1º , II , 'a' e 'b' e art. 3º do Decreto nº 9.725 /2019, extrapola o permissivo contido no artigo 48 , X e 84 , VI , alínea b , da Constituição Federal , o qual viabiliza a edição de decreto pelo Presidente da República para dispor sobre a extinção de funções e cargos públicos somente quando estiverem vagos - Suscitado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º , II , 'a' e 'b' e art. 3º , ambos do Decreto nº. 9.725 /2019, perante a Corte Especial.

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Atribuições do cargo de auditor (conselheiro substituto) em Tribunal de Contas estadual. 1. Ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão “estabelecidas em lei” do art. 80, § 5º, da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul; e os arts. 14, I a IV, e 53, II, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas daquele Estado (Lei Complementar nº 160/2012). Os dispositivos incumbem aos auditores do TCE/MS a emissão de pareceres e não preveem atribuições próprias da judicatura de contas. I. Rejeição das questões preliminares 2. Impossibilidade jurídica do pedido. A parte requerente, ao lado da declaração da inconstitucionalidade das normas impugnadas, teria postulado providências diversas. A análise da petição inicial, contudo, revela que tal passagem constitui mera explicitação da causa de pedir, não requerimento autônomo. 3. Ausência de impugnação de todo o complexo normativo. “Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada” ( ADI 3.239 , redatora do acórdão Minª. Rosa Weber, j. em 08.02.2018). 4. Ausência de interesse de agir. Não há supressão de instância nos casos de tramitação simultânea de ação direta de inconstitucionalidade e de ação ordinária em que seja debatida a validade dos mesmos dispositivos. Além disso, a ação ordinária apontada foi extinta em razão da desistência da parte autora. II. Mérito 5. Os Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios devem instituir o cargo de auditor (conselheiro substituto) em sua estrutura e reproduzir o perfil constitucional do cargo (arts. 73 , § 4º , e 75 , caput, da Constituição ). Isso significa conferir aos auditores o exercício da judicatura de contas, possibilitando-lhes o julgamento de contas públicas, a instrução e relatoria de processos, a apresentação de propostas de decisão e o assento no colegiado. 6. Diante do caráter opinativo dessas manifestações, a emissão de pareceres constitui atribuição incompatível com a função de judicatura de contas estabelecida pelo art. 73 , § 4º , da Constituição . 7. Os Estados-membros e o Distrito Federal têm autonomia para fixar as atribuições dos auditores e podem, até mesmo, inovar em relação àquelas fixadas na lei orgânica do Tribunal de Contas da União ; no entanto, devem obediência ao perfil judicante do cargo instituído pela Constituição da Republica . III. Conclusão 8. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente, para: (i) declarar a inconstitucionalidade do art. 14, I, II, III, IV; e da expressão “dos Auditores”, do art. 53, II, ambos da Lei Complementar nº 160/2012 do Estado do Mato Grosso do Sul; (ii) atribuir interpretação conforme a Constituição à expressão “estabelecidas em lei”, do art. 80, § 5º, da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul, a fim de explicitar que as atribuições do cargo de auditor, fixadas em lei, devem guardar pertinência com a função de judicatura de contas; e (iii) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, da redação originária do art. 14 da Lei Complementar nº 160/2012 e do art. 19, I e II, da Lei Complementar nº 48/1990, ambas do Estado do Mato Grosso do Sul, a fim de evitar efeito repristinatório. 9. Tese de julgamento: “São inconstitucionais normas que atribuem a emissão de pareceres opinativos aos auditores de Tribunal de Contas estadual, por incompatibilidade com a função de judicatura de contas estabelecida pelos arts. 73, § 4º, e 75, caput, da Constituição”.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE CANARANA. FUNÇÃO DE AUXILIAR OPERACIONAL. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DO CARGO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 48 , X , DA CF/88 . LEI MUNICIPAL N.º 96/2010. EXPRESSA MENÇÃO AO CARGO ORIGINÁRIO DA AUTORA. PEDIDO IMPROCEDENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. GRATUIDADE CONCEDIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A Autora é servidora pública do Município de Canarana/Ba, tendo sido admitida por concurso público e empossada no dia 21/06/2002 no cargo de Auxiliar Operacional. A Lei Municipal n.º 96/10 que dispõe acerca da estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Canarana manteve expressamente, em seu rol, o cargo de Auxiliar Operacional, contrariando a tese autoral de que este teria sido extinto. Necessidade de reforma da sentença, julgando-se improcedente a ação, invertendo o ônus da sucumbência e condenando o Autor no pagamento das custas processuais. Suspensão da cobrança face à concessão do benefício da gratuidade. (Classe: Apelação,Número do Processo: XXXXX-49.2010.8.05.0042 , Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 04/10/2016 )

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RETIRADA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DO ARTIGO 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL N.º 7.265, DE 04 DE JULHO DE 2012, DO MUNICÍPIO DE RIO GRANDE, POR OFENSA AOS ARTIGOS 8º, 52, INCISO XIII, 60, INCISO II, ALÍNEA D, E 89, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, COMBINADOS COM O ARTIGO 48 , INCISOS X E XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CRIAÇÃO DE SECRETARIAS MUNICIPAIS QUE SOMENTE PODE SE DAR ATRAVÉS DE EDIÇÃO DE LEI EM SENTIDO FORMAL, E NÃO POR VIA DE DECRETO MUNICIPAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. UNÂNIME.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COORDENADOR DO NÚCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS DE RECURSOS DO MAR DA UFPB. FUNÇÃO NÃO REMUNERADA. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. - A instituição de função gratificada depende de lei, em face do art. 48 , X , da CF/88 . - Não existindo previsão legal de função gratificada para quem exerce o cargo de Coordenador do Núcleo de Estudos e Pesquisas de Recursos do Mar da UFPB, indevida a percepção remuneratória, em obediência ao princípio da legalidade. - Apelação improvida.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO CONTRA MUNICÍPIO. FUNÇÃO DE AUXILIAR OPERACIONAL. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DO CARGO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 48 , X , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL /88. LEI MUNICIPAL 096/2010. EXPRESSA MENÇÃO AO CARGO ORIGINÁRIO DA AUTORA. PEDIDO DE RECEBIMENTO DE VERBA REMUNERATÓRIA E DIFERENÇAS SALARIAIS BASEADAS NO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. IMPROCEDENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. GRATUIDADE CONCEDIDA. SENTENÇA REFORMADA. Existindo Lei Municipal que dispõe acerca da estrutura administrativa da Prefeitura Municipal mantendo expressamente em seu rol, o cargo de Auxiliar Operacional, não se sustenta a tese autoral de que o referido cargo teria sido extinto. Como a Autora não realizou prova do fato constitutivo de seu direito, conforme exegese do artigo 333 , I, do CPC , a improcedência dos seus pedidos se impõe. Reforma-se a sentença de primeiro grau, para julgar improcedente a ação, invertendo o ônus da sucumbência e condenando a Autora no pagamento das custas processuais. Suspensão da cobrança face à concessão do benefício da gratuidade. (Classe: Apelação,Número do Processo: XXXXX-41.2010.8.05.0042 , Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 10/03/2016 )

MUNICÍPIO - INVESTIDURA EM "CARGO PÚBLICO" INEXISTENTE - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - NULIDADE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONFIGURAÇÃO. Cargo é o lugar, o posto no quadro geral de pessoal da Administração Pública, no qual será investido o servidor. A sua existência depende de criação mediante lei ordinária, nos termos do art. 48 , X da CF/88 que, pelo princípio constitucional geral, aplica-se aos Estados e Municípios, suas autarquias e fundações. E mais, a lei criadora é que define se o cargo