CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. CF/88 ART. 155 , § 2º , III . TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139 -RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. TUTELA RECURSAL NEGADA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação buscando a reforma da sentença que julgou improcedente a ação declaratória c/c pedido de compensação ou restituição do indébito tributário com pedido de tutela antecipada, que objetivava a imediata declaração da não incidência de ICMS sob a alíquota total de 27% sobre a utilização de energia elétrica, para ao final, condenar o Estado do Ceará a restituir ou compensar o indébito gerado nos últimos 05 anos antes da propositura da ação, legalmente atualizado. 2. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º , II , da Lei n. 8.987 /95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN , que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito ( REsp XXXXX/RS ). PRELIMINAR REJEITADA. 3. O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155 , § 2º , inciso III , competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceara em seu art. 199, inciso III. 4. Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-45.2018.8.06.0000 , até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5. Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6. Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC , restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. Observando-se que a presente ação foi interposta em 30/04/2014, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC , verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7. Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, c, a ser somado com a alíquota de 2% destinada ao FECOP, impondo-se a reforma da sentença adversada. 8. Neste trilhar, deve ser PARCIALMENTE PROVIDA a Apelação para: a) denegar o pedido realizado em tutela recursal visto tratar-se de pedido inexistente na inicial, tratando-se, portanto, de inovação recursal; b) acolher o pedido de reforma da sentença para JULGAR PROCEDENTE o pedido de declaração da inexistência de relação jurídica tributária válida que obrigue a parte autora a suportar, quando da aquisição de energia elétrica, o ICMS incidente na operação a alíquota de 27% (vinte e sete por cento), face o Princípio da Seletividade; bem como, o pedido de condenação do Estado do Ceará a restituir o indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado conforme o Tema 905 do STJ e a ser apurado na fase de liquidação; c) inverter o ônus da sucumbência, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 85 , § 4º , II , do CPC , isentando-o de custas, ex lege. 9. Apelação CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em CONHECER da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença adversada em todos os seus termos, tudo conforme o voto da Relatora. Fortaleza, 23 de março de 2022. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora