TJ-ES - Apelação: APL XXXXX20058080012
APELAÇÃO CÍVEL Nº 012050084826 APELANTE: ZORZAL TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÕES LTDA. APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACIA RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - LIMPEZA URBANA - SUBLOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA LIMPEZA DE VALAS E BUEIROS, RASPAGEM DE RUAS, LIMPEZA DE TERRENOS BALDIOS - ALEGADA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - POSTULAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA PARCIAL DA MUNICIPALIDADE - QUESTÃO DE ORDEM EX OFFICIO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - TERMO INICIAL - QUANDO NÃO REALIZADO O PAGAMENTO: DATA DA SOLICITAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA MEDIÇÃO - QUANDO EFETUADO PAGAMENTO A MENOR: DATA DO NÃO PAGAMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO - RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO RELATIVA APENAS A 1ª PARCELA DO 1º ADITIVO CONTRATUAL - CAUSA SUSPENSIVA DA PRESCRIÇÃO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - POR MAIORIA - MÉRITO - EXISTÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO ORIGINÁRIO E FIRMADO COM A PARTE LICITANTE - CESSÃO PARCIAL DO CONTRATO - NULIDADE DOS ADITIVOS CONTRATUAIS FIRMADOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE VALORES SOBRE EVENTUAIS SERVIÇOS PRESTADOS - SÚMULA 473 DO STF - MÁ-FÉ DOS CONTRATANTES - TERCEIRO NÃO LICITANTE INTRODUZIDO EM CONTRATO ADMINISTRATIVO - MATÉRIA FÁTICA - NÃO COMPROVAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS - AUSÊNCIA DE MEDIÇÃO PELO FISCAL DA MUNICIPALIDADE - IMPROCEDÊNCIA DO FEITO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO POR MAIORIA. 1 - Prescrição quinquenal conhecida ex officio. Nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910 ⁄32, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos para a cobrança de dívida passiva contra a Fazenda e tem, como termo inicial, a data do ato ou fato que originou o direito. Assim, conforme entendimento da Colenda Corte Superior de Justiça, o prazo prescricional terá início no momento em que a Administração Pública se torna inadimplente, ou seja, deixa de efetuar o pagamento da forma como descrita no contrato. 2 - No presente caso, considerando-se as circunstâncias fáticas, não é possível a aplicação literal da referida regra. Dessa forma, na hipótese, há de ser considerado 2 (dois) termos para a contagem inicial da prescrição, a depender da conduta praticada pelo apelado. Assim, quando o ente público não realizou o pagamento, constitui dias a quo a data de solicitação de adimplemento da medição feito pela apelante, que reflete o conhecimento do valor fixado pelo fiscal. De outro lado, nos casos em que o apelado pagou quantia a menor, de maneira gradativa, apenas no último pagamento é que se pode considerar que fora lesado o direito subjetivo da apelante, ante o inadimplemento da municipalidade. 3 - Sucede, todavia, que, na data de 11⁄08⁄2004, a empresa apelante provocou o Município apelado, na via administrativa, ao apresentar a solicitação de pagamento. Depreende-se que o requerimento administrativo formalizado procedeu à discriminação dos débitos imputados à administração pública municipal, vinculados a cada medição ao seu tempo efetuada, postulando a apelante pela realização de ¿ cálculos relativos a atualização monetária dos saldos de medições¿, indicando, desde já, o valor a ser atualizado e o montante alusivo aos juros mensais. 4 - É imperioso destacar que a consumação da prescrição pressupõe a inércia da parte interessada e, em razão disso, deflagrado o estado de ação, mediante a apresentação de requerimento administrativo, considera-se suspenso o curso do lapso prescricional, nos termos do artigo 4º , do Decreto nº 20.910 ⁄32. Assim, forçoso concluir que operou-se a causa suspensiva da prescrição da pretensão de cobrança, que perdurou até o momento do ajuizamento da presente demanda. 5 - Registra-se, por fim, que dentre todas as medições cujo adimplemento é postulado pela apelante apenas a 1ª medição do 1º Aditivo Contratual restou alcançada pela prescrição, porquanto, quanto verificada a causa suspensiva, o lapso quinquenal já havia se consumado, subsistindo incólume a pretensão de cobrança dos valores atinentes às demais medições. 6 - Reconhecimento unânime da prescrição, com os seus limites por maioria de votos. 7 - Mérito. É incontroversa a existência de contrato administrativo firmado entre o ente público apelado e a empresa Marca Construtora e Serviços Ltda. (nº 073⁄97), relativa à prestação de serviços de aterro sanitário e coleta de lixo, no valor de R$ 7.961.760,00, com prazo de duração de 12 (doze) meses, iniciando-se em 05⁄11⁄1997, com término em 05⁄11⁄1998. 8 - Presença de cessão parcial do referido contrato à empresa apelante (aditivo nº 001⁄97), com a anuência da municipalidade apelada, no valor de R$ 4.055.480,00. pelo período de 15⁄01⁄1999 a 31⁄12⁄1999 e a realização direta de outro aditivo ao contrato de cessão (nº 002), acrescendo o prazo original de vigência do pacto em mais 36 (trinta e seis) meses (05⁄01⁄2000 a 05⁄01⁄2003) e o valor para R$ 4.424.160,00. 9 - Em regra, a execução do objeto licitado é obrigação da contratada, sendo permitido pela Lei nº 8.666 ⁄93, apenas excepcionalmente, a possibilidade de subcontrratação, mas sempre ressalvados os ditames legalmente fixados, conforme a necessidade e a conveniência da Administração, as peculiaridades de cada contratação e respeitados os limites legais. 10 - Analisando-se a Lei nº 8.666 ⁄93, é possível extrair 04 (quatro) importantes elementos da subcontratação, quais sejam, (i) a admissão ou não está sujeita à conveniência e oportunidade da administração, (ii) deve ser estabelecido os limites máximos, sendo vedada a subcontratação total do objeto, (iii) o instrumento convocatório ou o contrato devem prever a possibilidade da subcontratação e (iv) o contratado permanece responsável pelas obrigações técnicas e contratuais, não se confundindo com a sub-rogação prevista no Código Civil (artigos 346 a 351). 11 - Na hipótese em julgamento, verifica-se que há previsão no contrato nº 073⁄97 acerca da possibilidade de subcontratação, nos termos da cláusula nona, constando expressamente, ainda, a responsabilidade da empresa Marca Construtora e Serviços Ltda. pelas obrigações contratuais e legais. Ocorre que, embora possível a subcontratação, esta deveria ter sido realizada na vigência do contrato originário, o que, de acordo com as provas acostadas aos autos, não foi o caso, eis que os aditivos contratuais foram pactuados para ter vigência em período posterior ao termo final do contrato nº 073⁄97, não havendo comprovação de que este contrato fora prorrogado, justificando a existência dos aditivos. 12 - É cediço que a celebração de termo aditivo de prorrogação de prazo contratual com a vigência do contrato já expirada e execução de serviços sem amparo contratual, constitui infração ao artigo 60 , caput, da Lei nº 8.666 ⁄93. Assim, tem-se que os aditivos nº 01 e 02 foram celebrados de maneira ilegal, sendo claramente nulos e utilizados sob fraude licitatória, eis que contrários às normas legais e aos princípios gerais que regem os contratos administrativos. 13 - Circunstâncias de grave violação à Lei de Licitações que retira a hipótese indenizatória. Má-fé clara e comprovada nos autos ao se estabelecer aditivos contratuais fora do prazo estabelecido no processo licitatório e com terceira empresa não licitante. 14 - Imperioso registrar, outrossim, que como cediço, a nulidade do contrato administrativo, em regra não desonera a administração pública do pagamento pelos serviços prestados pelo particular contratado, nos termos do parágrafo único do artigo 59 , da Lei nº 8.666 ⁄93. Contudo, afigura-se possível somente nos casos em que se verifica a boa-fé do contratado, não havendo falar-se em direito ao ressarcimento pelos serviços prestados quando constatado que o particular contribuiu para o vício de contratação. 15 - No sentido de reconhecer a má-fé contratual da apelante, os votos do Des. Relator e do Des. Namyr Carlos de Souza Filho. Vale acordar, acrescentando-se, como asseverado pelo Eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho, que ¿ não há de prevalecer o argumento segundo o qual toda e qualquer declaração judicial de ilegalidade na contratação pública possa resultar na garantia do pretenso direito à indenização pelos serviços prestados, não se podendo olvidar que tal situação acaba por tornar letra morta, absolutamente inócua, a própria existência dos preceitos constitucionais e legais que necessariamente impõem a realização de prévia licitação para a formalização de Contratos Administrativos, com observância aos princípios da moralidade e legalidade, consoante estabelecidos na Carta Magna e Lei de Licitações , concorrendo, assim, por traduzir-se em efeito motivador para que práticas dessa natureza sejam reiteradas¿. 16 - Entrementes, realizando uma analise do acervo probatório para fins de verificação da efetiva prestação do serviço, denota-se que in casu, a subcontratação irregular, cuja finalidade consistiu na sublocação de equipamentos para a limpeza de valas e bueiros, raspagem de ruas, limpeza de terrenos baldios, poda de árvore e etc., atingiu mais de 50% (cinquenta por cento) do valor total do contrato. 17 - Não se mostra crível que tais quantias fossem destinas apenas e tão-somente ao aluguel de maquinário. Dessa forma, infere-se que não há dados que corroborem o valor definido nos aditivos nº 01 e 02, mormente se considerado que o edital e o contrato nº 073⁄97 não estabeleceram os preços unitários de cada serviço a ser realizado pela empresa Marca Construtora e Serviços Ltda., em especial da necessidade de aluguéis de máquinas. Nesta linha, além de os valores dos aditivos não terem qualquer lastro contratual, as quantias cobradas pela apelante não foram devidamente comprovadas. 18 - Os documentos colacionados aos autos com a finalidade de demonstrar a existência de débitos (solicitação do pagamento da medição, resumo da planilha de medição, nota fiscal de serviço e documento demonstrando o pagamento), não possuem o condão de definir os valores das medições e a existência de eventuais débitos, sobretudo se considerada a inexistência do