Consumidor Final Não Contribuinte do Icms em Jurisprudência

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87 , de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123 , de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF , quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). RE XXXXX/DF - TEMA 1.093. REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR 190 /2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC 190 /2022. INOCORRENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO RE XXXXX/DF - TEMA 1.093. ALÍQUOTA. BASE DUPLA. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO . INOCORRENTE. COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA SEGURANÇA. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE IMPETRADA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Não há razões para que o feito fique suspenso em razão da determinação de suspensão de segurança deferida pela Presidência deste eg. TJDFT nos autos XXXXX-14.2022.8.07.0000 e a submissão do tema do Conselho Especial desta Casa de Justiça, uma vez que nos referidos processos não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria controvertida referente à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL regulamento na LC 190 /2022. 3. Conforme determina o artigo 4º , § 9º da Lei 8.437 /1992 e a Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, a suspensão da liminar, deferida pelo Presidente do Tribunal, deve vigorar até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, salvo determinação em contrário na decisão que a deferir. 3.1. A decisão proferida pela Presidência do TJDFT nos autos do pedido de suspensão de segurança nº XXXXX-14.2022.8.07.0000 não faz qualquer ressalta expressa no sentido de que os efeitos da suspensão devem ser cessados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito dos autos principais, razão pela qual os efeitos da sentença concessiva da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do feito. 4. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisao em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária - CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI XXXXX/DF e RE XXXXX/DF , com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. 5. A Lei Complementar nº 190 /2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 5.1. Considerando que a Lei Complementar 190 /2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023. 6. Não há inconstitucionalidade no artigo 3ª da LC 190 /2022, pois não houve a aplicação de um princípio não expresso na Constituição da Republica , mas sim a simples determinação de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal deveriam ser observados, nos termos já expostos na Carta Magna , bem como não houve ofensa ao pacto federativo, uma vez que não houve a criação de nova hipótese de anterioridade. 7. O julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), em que a Suprema Corte entendeu ser necessária a edição de lei complementar para regular o mecanismo de compensação entre os Estados, é inaplicável aos casos em que o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS, pois naquele julgamento foi analisado tão somente em que haja destinação de bens serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. 7.1. A validade da cobrança decorre da própria Constituição Federal , que já previa, antes mesmo da EC 87 /2015, a possibilidade de cobrança da diferenciação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, regulamentada pela LC 87 /96 ( Lei Kandir ), que previu a diferenciação entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (artigo 6º, § 1º). 8. Inexiste afronta à Constituição quanto à previsão das alíquotas na Lei Complementar 190 /2022, uma vez que há disposição expressa no sentido de que o ICMS-DIFAL deve ser calculado a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. 9. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressaltada nas súmulas 269 e 271 , o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. Precedentes. 10. Recurso da impetrante conhecido e não provido. Recurso do impetrado e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Venda de mercadorias. Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal. Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento. Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155 , § 2º , inciso VII , da Constituição Federal , com a redação conferida pela EC nº 87 /15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2. Agravo regimental não provido.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013 , § 3º , II , DO CPC . DINSTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. 1. Cinge-se a controvérsia à aferição da pretensão da empresa impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança. Ademais, pretende a promovente obter o reconhecimento do direito à compensação dos valores de DIFAL que alega terem sido indevidamente recolhidos relativos ao período de cinco anos anterior ao ajuizamento da ação. 2. Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante realizou a aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo provenientes de outro estado da federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. 3. Vislumbra-se extrapolação dos limites objetos da lide, na medida em que a concessão da segurança refere-se ao não recolhimento de DIFAL em vendas realizadas a consumidor não contribuinte do ICMS, ao passo que a impetrante requereu segurança quanto ao recolhimento de tributo similar sobre produtos adquiridos para uso e consumo próprio. Destarte, merece prosperar o pleito de anulação formulados em ambos os recursos voluntários, porquanto caracterizada hipótese de decisão extra petita. Ocorre, contudo, que o caso dos autos atrai a aplicação da teoria da causa madura, porquanto se amolda, com exatidão, na hipótese do art. 1.013 , § 3º , inciso II , do CPC . 4. No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE XXXXX/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. Precedente do TJCE. 5. O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87 /2015, consoante se extrai da redação original do art. 155 , § 2º , inciso VII , da Constituição Federal . Outrossim, a Lei Complementar n.º 87 /1996 ( Lei Kandir ) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS. 6. Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. 7. Apelação da Companhia Brasileira de Distribuição conhecida e parcialmente provida. Reexame necessário e apelação do Estado do Ceará conhecidas e providas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do reexame necessário e de ambas as apelações, mas para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator

EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE CONCESSÃO DE SEGURANÇA PARA OBSTAR A COBRANÇA DE DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO OU DO ATIVO IMOBILIZADO, COMO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093 DO STF, CONFORME JULGAMENTO DO RE XXXXX AGR, PRIMEIRA TURMA, MIN. DIAS TOFFOLI , JULGADO EM XXXXX-4-2022. LEGISLAÇÃO QUE NÃO INOVOU QUANTO À COBRANÇA DO ICMS SOBRE MERCADORIAS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE IMPOSTO. TEMA QUE TRATA DE MERCADORIA DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. IMPETRANTES QUE SÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO E, PORTANTO, SE SUBMETEM AO DISPOSTO NO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. S ENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ANTERIORIDADE ANUAL. IMPOSSIBILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE. I. Conforme entendimento consolidado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066 , 7.070 e 7.078 , é constitucional e, portanto, há de se observar a cláusula de vigência prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190 /22, que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, revelando necessário o afastamento da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS no período de 1º de janeiro de 2022 até 04 de abril de 2022. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN . ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA XXXXX/STF. ADI Nº 5.469/DF . RE Nº 1287019/DF . NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190 /2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. 1. O artigo 166 , do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos. 1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional , por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei. 2. Nos termos do artigo 155 , inciso II , da Constituição Federal , compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3. Com a edição do convênio CONFAZ nº 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF , com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE nº 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155 , inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal ). 6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. 7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida. 7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes. 8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal . 8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150 , § 1º ; 177 , § 4º ; e 195, § 6º, todos da Constituição Federal . 9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87 /1996, que dispõe acerca do ICMS, prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL. 11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 12. Da leitura da Lei Complementar n. 190 /2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 12.1. A própria LC n. 190 /2022 previu, em seu artigo 3º , a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 13. Considerando que a Lei Complementar n. 190 /2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal . 14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO E PASSIVO IMOBILIZADO. LC Nº 87 /1996. PREVISÃO LEGAL. DISTINGUISH. MATÉRIA DIVERSA DO TEMA Nº 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.º 190 /2022. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é necessário estabelecer o distinguish entre as hipóteses de incidência do imposto. 3. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC nº 87 /2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema nº 1093): ?a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 4. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar nº 190 /2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade. 5. A despeito disso, o caso vertente trata da incidência do ICMS-DIFAL nas situações em que há aquisição de mercadorias interestaduais destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto, ou seja, para uso próprio e para o passivo imobilizado. 6. Assim, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL nas hipóteses de aquisição de produto ou serviço como consumidor final contribuinte possui amparo legal desde a edição da Lei Complementar nº 87 /1996 ( Lei Kandir ). 7. Desse modo, não há inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas situações em que a pessoa jurídica adquire mercadoria como consumidora final e que seja contribuinte do ICMS, porquanto a obrigatoriedade de recolhimento do imposto encontra-se prevista no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF e no art. 6º , § 1º , da LC nº 87 /1996. 8. Por fim, mostra-se inviável a pretensão da impetrante quanto ao direito de compensação e/ou restituição do citado imposto pago anteriormente, na medida em que não há ilegalidade da cobrança. 9. Apelações conhecidas. Desprovimento do apelo da impetrante. Provimento do recurso do Distrito Federal. Segurança denegada.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO OU CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL. 1. A controvérsia jurídica dos autos consiste na exigibilidade do DIFAL do ICMS pelo ERGS na hipótese de aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da federação (operações interestaduais) e destinadas para seu ativo e uso ou consumo. Portanto, trata-se da entrada de mercadorias oriundas de outra unidade da Federação para consumidor final contribuinte. Assim, o caso concreto não tem relação com a matéria discutida no âmbito do Tema 1093 do STF, porquanto o objeto do julgado circunscreveu-se às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, e não ao contribuinte. 2. Antes da Emenda Constitucional n. 87 /2015, a redação originária da Constituição Federal já estabelecia a cobrança do diferencial de alíquota para a hipótese presente, conforme redação do inciso VII , alínea a , e VIII do § 2º do art. 155 da CF . A propósito, conforme mencionado no julgamento da ADI n. 4628 pelo STF, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte, o Estado de origem aplica a alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino faz incidir o diferencial de alíquota. Assim sendo, é possível juridicamente a cobrança do DIFAL do ICMS em operações estaduais de aquisição de bens do ativo fixo e de uso e consumo. 3. Ademais, a legislação estadual do Rio Grande do Sul confere fundamento legal para a cobrança do DIFAL do ICMS relativamente à hipótese dos autos. Na redação de origem da Lei n. 8.820/89, em seu art. 4º, inc. XIV, estabelece-se como momento do fato gerador do ICMS a entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação e que não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente. Ao analisar o RICMS do RS, alínea f do art. 16 do Livro I, vislumbra-se que a Instrução Normativa DRP n. 45/98 estabelece a cobrança do ICMS devido a este Estado na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação e que não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente, isto é, nos termos da referida instrução normativa, trata-se da mercadoria destinada ao ativo permanente ou ao uso ou consumo do adquirente.Destarte, considerando que a cobrança do DIFAL do ICMS nas aquisições de bens do ativo imobilizado ou de uso ou consumo oriundos de outras unidades da federação por consumidores finais contribuintes não estão abrangidos pelo Tema 1093 do STF, e que possui fundamento legal e constitucional previamente à EC n. 87 /15, não se cogita de inexigibilidade do imposto, tampouco de direito á compensação/restituição de valores pagos, impondo-se a reforma integral da sentença para denegar a segurança pleiteada. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP XXXXX/AL , JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIIIDO § 2º DO ART. 155 DA CF/1988 . FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432 , pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam ( RESP XXXXX/AL ). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional nº 87 /2015, alterou os incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal , para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155 , § 2.º , VIII , b , da CF . 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital nº 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada.