Dedicação dos Pacientes à Atividade Criminosa em Jurisprudência

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” ( HC nº 123.042/MG , Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Segundo o entendimento desta Corte, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33 , § 4º , da Lei 11.343 /2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é indispensável coligir elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 2. A quantidade da droga ou a forma em que embaladas, por si só, não permitem a inferência de que o paciente participa de organização criminosa, para fins de afastamento da privilegiadora. 3. No caso, o redutor foi afastado em razão da quantidade da droga apreendida - 198 porções de cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas -, a qual, contudo, não permite, ipso facto, concluir a dedicação do paciente à atividade criminosa. 4. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PRISÃO EM LOCAL DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AFASTAR A MINORANTE. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511 , de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". 2. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33 , § 4º , da Lei 11.343 /2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 3. O fato de o paciente ter sido preso em flagrante em região dominada por facção criminosa, por si só, não significa que integre a referida organização criminosa, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas a evidenciar tal circunstância. 4. Considerada a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, a sua utilização para o afastamento da minorante constitui indevido bis in idem. 5. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33 , § 4º , DA LEI N. 11.343 /2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MERAS SUPOSIÇÕES. MINORANTE. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. A aplicação da redutora foi negada com base na quantidade e na variedade das drogas, bem como em assertivas genéricas e abstratas acerca da suposta dedicação ao tráfico, o que, segundo entendimento desta Corte, configura evidente constrangimento ilegal. 2. A conclusão de que haveria dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa deve ser lastreada em elementos concretos, e não em meras suposições. 3. A prática do cri me de tráfico de drogas, por si só e sem outros elementos idôneos, não justifica a conclusão no sentido da dedicação a atividades criminosas. 4. A quantidade do material entorpecente não pode ser utilizado em duas etapas da dosimetria, sob pena de bis in idem. 5. Sendo o paciente primário e com bons antecedentes e não havendo menção a elementos aptos a demonstrar, com segurança, a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização da mesma natureza, deve ser reconhecido seu direito à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006. 6. Agravo regimental improvido.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59 , INCISO II , C.C. ARTS. 65 E 68 , CAPUT, DO CÓDIGO PENAL . CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12 , CAPUT, DA LEI N.º 6.368 /76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal , não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal , sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 , § 4.º , da Lei n.º 11.343 /06, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei n.º 6.368 /76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas , sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. 5. No caso, com os parâmetros lançados no acórdão recorrido, que aplicou a causa de diminuição no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a penalidade obtida com a aplicação da causa de diminuição do art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /06, ao caput do mesmo artigo, não é mais benéfica à Recorrida. 6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33 , § 4º , DA LEI 11.343 /06. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS DESTINADOS AO FRACIONAMENTO E PREPARO DE PORÇÕES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /06 é cabível desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. No caso em apreço, a apreensão de balança de precisão, rolos de filmes plásticos, faca com resíduos de entorpecentes, caderno de anotações de venda de drogas, significativa quantia de dinheiro, bem como a locação de imóvel para fim exclusivo de depósito das drogas, são circunstâncias que denotam a maior dedicação do paciente à atividade criminosa. demonstra a maior dedicação dos pacientes à atividade criminosa. 3. Agravo Regimental desprovido.

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO) - INVIABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1- A autoria e a materialidade, se comprovadas, o decreto condenatório deve ser mantido, não havendo se falar em Absolvição por insuficiência de provas. 2- A incidência da Causa Especial de Diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343 /06 postula a satisfação de todos os requisitos previstos em Lei, não devendo ser aplicada quando demonstrada a dedicação a atividades criminosas. V.V. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO - RECONHECIMENTO - NECESSIDADE. Se o agente é primário, não ostenta antecedentes desfavoráveis, e inexistem nos autos elementos concretos aptos a comprovar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, deve ser aplicada a minorante do denominado "tráfico privilegiado" (art. 33 , § 4º , Lei nº 11.343 /2006).

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL– TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – ALMEJADO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PREJUDICIALIDADE – EMBARGOS REJEITADOS. I. Para a configuração do tráfico privilegiado é preciso que o acusado reúna, de forma cumulativa, todos os requisitos elencados pelo art. 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /06, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração a associação criminosa. II. Nesse aspecto, embora tecnicamente primária, a Embargante não faz jus à referida benesse, porquanto o modus operandi empregado à empreitada criminosa, aliado ao registro criminal, demonstram a sua dedicação às atividades criminosas. III. Restam prejudicados os demais pedidos referentes ao estabelecimento do regime prisional ou à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Embargos rejeitados.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 , § 4.º , DA LEI N. 11.343 /06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4.º , da Lei n. 11.343 /06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º , inciso LVII , da Constituição Federal , a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33 , § 4.º , da Lei n. 11.343 /06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal . Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33 , § 4.º , da Lei n. 11.343 /06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional , ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927 , inciso III , c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil , resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33 , § 4.º , da Lei n. 11.343 /06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926 , c.c. o art. 927 , § 4.º , do Código de Processo Civil/2015 , fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO - IMPOSSIBILDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PENA-BASE - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343 /06)- APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343 /06 - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO. Presente a prova da autoria e da materialidade, e ausentes causas excludentes de ilicitude ou exculpante, a condenação pelo delito imputado é impositiva. Nos crimes da Lei de Drogas , a quantidade e a natureza da droga podem fazer a pena-base ser recrudescida para além do mínimo legal cominado, mesmo quando todas as circunstancias do art. 59 do Código Penal forem favoráveis ao réu, por específica determinação do art. 42 da Lei 11.343 /06. Configurada a dedicação do denunciado às atividades criminosas, inaplicável a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343 /06 V .v.p.: A inexistência de requisitos impeditivos impõe o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 59 do Código Penal .