Direito Ao Pagamento da Diferença Salarial, Incorporação e Adicional de Função em Jurisprudência

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O desvio de função ocorre se comprovado o exercício de função diversa daquela para qual o empregado foi contratado e com ela incompatível, caso em que há direito não a duas remunerações ou a um percentual de acréscimo, mas sim a diferenças em relação à função melhor remunerada, com base no princípio da isonomia. Constatado no caso o desvio nas atribuições da Empregada, que passaram a ser de maior responsabilidade e complexidade, não se pode considerar como inerentes à função de origem, fazendo ela jus a diferenças salariais em relação à função melhor remunerada. Recurso da Autora a que se conhece e se dá provimento no particular.

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CABIMENTO. O reconhecimento do desvio de função impõe o pagamento das respectivas diferenças salariais, sob pena de propiciar o enriquecimento ilícito do empregador, que exigiu do trabalhador maior responsabilidade técnica sem lhe oferecer a correspondente contraprestação salarial. DÉBITO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. Em face da discussão ainda pendente de decisão final pelo Excelso STF, a definição do índice de correção monetária aplicável deve ser remetida à fase de liquidação de sentença.

DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Caracteriza-se o desvio de função a partir do cometimento ao empregado de atividades diversas daquelas que lhe foram atribuídas contratualmente, sem a remuneração correspondente. Configurado o desvio de função, são devidas as diferenças salariais, posto que se trata de execução de atividade diversa daquela para a qual foi o obreiro contratado.

RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O pleito de diferenças salariais em decorrência de desvio funcional difere do de equiparação salarial por não se fundar, propriamente, em isonomia, mas em alteração prejudicial do pactuado. Configura-se o desvio de função quando o empregado passa a exercer função substancialmente diversa da contratada, sem a contraprestação respectiva, caso em que faz jus às diferenças existentes entre o salário da função registrada e o que é devido pela função efetivamente exercida. Essas diferenças serão devidas enquanto perdurar o desvio funcional. I - R E L A T Ó R I O

DO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE DA PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. A presente ação não se trata de direito a percepção do adicional de incorporação a que se refere o Normativo RH151 da Caixa Econômica Federal, visto que tal direito se encontra assegurado por decisão liminar proferida nos autos do MS nº 0000083-85.2018.5.10.000, cujo mérito é discutido nos autos do processo nº XXXXX-12.2017.5.10.0013 . Na referida Ação Civil Pública, a Sentença de Primeiro Grau declarou "que o direito à incorporação da gratificação de função prevista no RH 151 aderiu aos contratos de trabalho de todos os empregados substituídos que se encontravam admitidos até a data de 09/11/2017, desde que preenchidos os requisitos da norma". O pleito da parte demandante, portanto, é de inclusão das gratificações CTVA e Porte de Unidade na base de cálculo do adicional de incorporação que já vem recebendo. Não se vislumbra que o julgamento desta ação dependa do desfecho no mencionado Mandado de Segurança ou da Ação Civil Pública nº 0001646- 12.2017.5.10.0013. Assim, no caso de eventual decisão favorável à recorrida, os acessórios seguirão a mesma sorte do principal. Na hipótese, dá-se provimento ao presente Recurso Ordinário para excluir da condenação a limitação imposta ("enquanto esta for paga por força de determinação judicial proferida nos autos nºs XXXXX- 85.2018.5.10.000 e XXXXX-12.2017.5.10.0013 "), mantendo-se a incorporação das verbas de "CTVA - Complemento Temporário Variável de Ajuste Piso de mercado (005)" e "PORTE (rubricas 279, 280 e 282)" à base de cálculo do adicional de incorporação pago à trabalhadora efetivamente a partir de 19/1/2021. Sentença reformada. Recurso Ordinário provido. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Com efeito, de acordo com a redação do art. 300 do Código de Processo Civil , a tutela de urgência somente poderá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso sub judice, denota-se que o perigo de dano é facilmente verificável, pela própria natureza alimentar da verba requerida em Juízo, tendo em vista a índole salarial da gratificação e a ofensa ao princípio da estabilidade financeira da empregada, ora recorrente. A probabilidade do direito restou comprovada, considerando que ressai evidente que as parcelas intituladas "CTVA" e "Porte" complementam o valor da gratificação devida pelo exercício de função de confiança ou cargo comissionado e, por óbvio, possuem natureza salarial, independentemente de seus valores variarem de acordo com os salários praticados no mercado ou volume de negócios da agência. Quanto à alegação de irreversibilidade do provimento da tutela provisória requerida, não subsiste o temor de irreversibilidade, vez que, estando ainda ativo o contrato de trabalho entre as partes, há a possibilidade de a empregadora proceder futuramente aos descontos em folha de eventuais valores recebidos indevidamente pela obreira, caso tal seja o provimento jurisdicional exauriente e definitivo. Ante o exposto, defere-se o pedido de tutela de urgência para determinar que a recorrida inclua as parcelas "CTVA" e "Porte" na base de cálculo do adicional de incorporação já pago à trabalhadora, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Recurso Ordinário provido. DOS CRITÉRIOS PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. MÉDIA PONDERADA. SÚMULA Nº 12 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7a REGIÃO. Verifica-se que o cálculo da incorporação considerando as médias das funções exercidas nos últimos cinco anos, mediante fórmulas e critérios amplamente divulgados pelo banco reclamado, é a forma mais justa de remunerar o empregado pois, houvesse uma eventual reversão ocorrida quando exercia função de monta menor, seria ele prejudicado com a incorporação integral de uma gratificação ínfima. No caso, o cálculo da incorporação deve ser realizado considerando a média ponderada dos valores pagos, em dias, dos últimos 5 (cinco) anos de exercício da função em comissão, na forma da norma interna RH 151 e em observância à Súmula nº 12 deste E. TRT. Recurso Ordinário provido. DO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMADA DO ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. DA INCORPORAÇÃO DAS VERBAS DE COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE PISO DE MERCADO - CTVA E PORTE DE UNIDADE À BASE DE CÁLCULO. Com efeito, ressai evidente que as parcelas intituladas "CTVA" e "Porte" complementam o valor da gratificação devida pelo exercício de função de confiança ou cargo comissionado e, por óbvio, possuem natureza salarial, independentemente de seus valores variarem de acordo com os salários praticados no mercado ou volume de negócios da agência. Assim, a recorrida deve incluir as parcelas "CTVA" e "Porte" na base de cálculo do Adicional de Incorporação pago à recorrida, em respeito ao princípio da estabilidade financeira, conforme o item I da Súmula nº 372 do c. TST. Recurso Ordinário improvido. DA VARIAÇÃO DO CTVA. NATUREZA DA PARCELA. A natureza salarial da verba CTVA, ao contrário do que aduz a recorrente, está estampada no próprio Plano de Cargos Comissionados da Caixa Econômica Federal e no Manual Normativo de Recursos Humanos RH - 115, os quais, preveem a sua integração à remuneração base dos empregados, mesmo que com a denominação de "complemento". Sendo o Complemento Temporário Variável de Ajuste ao Piso de Mercado - CTVA, uma forma que o empregador encontrou para adequar o montante pago aos ocupantes de cargo em comissão ao valor de mercado, a despeito de sua natureza salarial, compreende-se que seu valor pode ser reduzido quando diminuir a diferença entre a remuneração auferida pelo empregado e o valor de Piso de Mercado, podendo ser suprimido quando a remuneração do empregado superar o valor do piso, não podendo isso ser alteração contratual lesiva. Recurso Ordinário improvido. DO CÁLCULO DA INCORPORAÇÃO DO CTVA PELA MÉDIA DE PISOS DE MERCADO. NÃO CABIMENTO. Na apuração, deve ser observada a média ponderada, em dias, dos últimos 5 anos de exercício de Função Gratificada - FG / Cargo em Comissão - CC / Função Comissionada - FC, conforme previsto no item 3.6.1, RH 151, sendo incabível a apuração pela média dos pisos de mercado pretendida pela Caixa Econômica Federal. Recurso Ordinário improvido.

1. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ATS. VANTAGEM PESSOAL DO ADICIONAL DE FUNÇÃO RESULTANTE DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL (RUBRICA 049). BASE DE CÁLCULO. DIFERENÇAS SALARIAIS. As rubricas Função de Confiança, Cargo em Comissão, Função Gratificada, CTVA, PORTE, APPA e suas variações, Adicional Compensatório e Adicional de Incorporação detêm natureza salarial, na forma do art. 457 , § 1 , da CLT , e, portanto, devem compor a base de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço - ATS, na forma do RH 115, item 3.3.6, e, por consequência a Vantagem Pessoal do Adicional de Função Resultante da Incorporação da Gratificação Semestral (rubrica 049), sendo devidas as diferenças salariais correspondentes. 2. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA.Para o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, basta que o empregado declare a sua situação de hipossuficiência e que não haja prova em contrário, o que restou atendido no caso em análise, nos termos da Súmula 463 , I, do c. TST. Recurso ordinário parcialmente conhecido e não provido.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - DIFERENÇAS SALARIAIS - Comprovado pelo reclamante o exercício de tarefas estranhas à função para a qual foi contratado, não pode a ré se furtar da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa; sendo devido, portanto, o pagamento das diferenças salariais relativas à função exercida em desvio. Sentença que se mantém, no aspecto.

APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA – ESTADO DE SÃO PAULO – Pretensão de pagamento de indenização em razão de desvio de função. Autora que é servidora estatutário, Auxiliar de Serviços Gerais, e alega exercer funções de Oficial Administrativo. Sentença de procedência, para condenar a requerida ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos. MÉRITO – Pagamento de valores decorrentes de desvio de função - Cabimento – Atestado o exercício de funções de outro cargo - Pagamento das diferenças salariais e seus reflexos que é devido, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública. Incorporação – Impossibilidade – Inteligência da Súmula Vinculante nº 37, que estabelece que "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.". PRAZO PRESCRICIONAL – Aplicação da prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto 20.910 /32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE XXXXX e Tema 905, do C. STJ. Recurso de apelação da requerida e reexame necessário desprovidos; recurso de apelação da autora provido.

RECURSO DA RECLAMADA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO RECEBIDA HÁ MAIS DE DEZ ANOS. SUPRESSÃO. INCORPORAÇÃO. SÚMULA/TST Nº 372 . CONSTITUIÇÃO DO DIREITO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467 /2017. Comprovado o efetivo e contínuo exercício de função de confiança por mais de 10 anos e ausente o justo motivo para o descomissionamento, mostra-se devida a incorporação pretendida, nos termos da Súmula/TST nº 372 , sobretudo quando incorporado o direito ao patrimônio jurídico da empregada em período pretérito à vigência da Lei nº 13.467 /2017, cujas alterações com esta introduzidas na CLT não se erguem, no particular, como óbice ao acolhimento da pretensão obreira. Precedentes. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DIRETA DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494 /97. APLICABILIDADE.Em se tratando de condenação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, equiparada à Fazenda Pública, aplica-se a política de juros prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97. RECURSO DA RECLAMANTE. NOMENCLATURA DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCLUSÃO DA "FUNÇÃO CONVENCIONAL" NO CÁLCULO DA INCORPORAÇÃO. CABIMENTO. Evidenciado que a parcela "função convencional" se trata de gratificação de função, deve ela ser incluída no cálculo da média decenal das gratificações de função a ser incorporada. REAJUSTES SALARIAIS. ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. DEVIDOS. O adicional de incorporação, por se tratar de parcela salarial, deve sofrer a incidência dos reajustes salariais aplicáveis à categoria, conforme previstos nas negociações coletivas ou em normas internas da empresa. Precedentes. CIP. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA INCORPORAÇÃO. Evidenciado que a parcela denominada CIP (Complemento de Incentivo à Produtividade) trata-se de parcela paga no conjunto remuneratório do exercício de função gratificada, deve ela compor o cálculo do adicional de incorporação deferido à empregada. REFLEXOS EM PREVIDÊNCIA PRIVADA. POSTALIS. Deferida judicialmente a incorporação da gratificação de função, são devidos os reflexos postulados sobre a previdência privada nos termos do Regulamento respectivo anexado aos autos. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. Na hipótese dos autos, tendo em vista a complexidade da demanda e o grau de zelo despendido pela patrona da Reclamante, bem como os demais critérios estabelecidos no art. 791-A , § 2º , da CLT e o patamar usualmente adotado no âmbito desta egr. Segunda Turma, o percentual fixado na origem a título de honorários sucumbenciais a cargo da Reclamada (5%) merece ser majorado a 10%. Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos.

ACÚMULO DE FUNÇÃO - NÃO CARACTERIZADO - PLUS SALARIAL INDEVIDO - Se as tarefas em acréscimo não demandarem responsabilidade maior ou qualificação específica, não há que se cogitar pagamento de plus salarial, devendo se compreender a amplitude do art. 456 e parágrafo único da CLT como inerente à boa-fé contratual da relação de trabalho, o que se reforça com arrimo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, exclui-se a condenação em plus salarial por acúmulo de funções. Recurso provido.