Entendimento do Supremo Tribunal Federal Plasmado no Rhc n. 16334/sc em Jurisprudência

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2.º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16.334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A TRÊS MESES. ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC , pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC , cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º , II , da Lei nº 8.137 /1990". 3. Na hipótese dos autos, conquanto os fatos atribuídos ao ora Agravado, a princípio, se subsumam à figura penal do art. 2º , II , da Lei n. 8.137 /1990, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão-somente 3 (três) meses - conduz ao reconhecimento da atipicidade das condutas e, por conseguinte, à absolvição. Precedentes do STJ. 4. "É incabível a análise, em agravo regimental, de matéria que não constou das contrarrazões ao recurso especial, por se tratar de indevida inovação recursal (ut, AgRg no REsp XXXXX/GO , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/03/2021)." ( AgRg no REsp XXXXX/PR , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021.) 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil , não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa. 2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º , incisos II , XXXIX , XLVI , LIV e LV , da Constituição da Republica , não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia. 4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva. 5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07 /STJ. 6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC , pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC , cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º , II , da Lei nº 8.137 /1990". 9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal . 10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90. SONEGAÇÃO FISCAL POR 3 (TRÊS) MESES. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA PELA CORTE DE ORIGEM. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 - A Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC , fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º , II , da Lei n. 8.137 /1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º , II , da Lei nº 8.137 /1990". 3 - O curto período de inadimplência fiscal (meses de outubro, novembro e dezembro de 2013) é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta da envolvida, impondo-se sua absolvição. 4 - O aresto recorrido não se pronunciou quanto a eventual contumácia do réu, tampouco forneceu elementos para que se conclua por sua presença. 6 - Agravo regimental não provido.

EMENTA OFICIAL: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA - REJEITAR - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 163 DO CP - INADMISSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 15 DO CÓDIGO PENAL -IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS - NÃO CABIMENTO - SUSPENSÃO DA COBRANÇA JÁ DEFERIDA. - A inépcia da denúncia não pode ser alegada depois de prolatada a sentença, pois havendo condenação, esta é que deverá ser atacada - Sendo excessivamente lúcido o acervo probatório produzido na Ação Penal, de modo a não gerar nenhuma dúvida acerca da materialidade e autoria do crime de furto qualificado tentado, o pleito absolutório resta afastado - É inviável a desclassificação do delito de furto qualificado tentado para o crime de dano, vez que restou comprovado que o dolo do agente (1º apelante) era adentrar no interior do imóvel, e não somente danificar a porta - Não há que se falar em reconhecimento da desistência voluntária, se o réu (2º apelante) não desistiu do prosseguimento da ação delitiva de forma voluntária, sendo certo que o delito somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade -Suspende-se a exigibilidade das custas processuais devidas pelo acusado hipossuficiente, nos termos do art. 98 , § 3º , do CPC , não havendo fundamento legal para a total e imediata isenção da obrigação, observada a inconstitucionalidade da Lei estadual 14.939/03, declarada pelo Órgão Especial do TJMG (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 1.0647.08.088304-2/002).

EMENTA OFICIAL: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA - REJEITAR - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 163 DO CP - INADMISSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 15 DO CÓDIGO PENAL -IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS - NÃO CABIMENTO - SUSPENSÃO DA COBRANÇA JÁ DEFERIDA. - A inépcia da denúncia não pode ser alegada depois de prolatada a sentença, pois havendo condenação, esta é que deverá ser atacada - Sendo excessivamente lúcido o acervo probatório produzido na Ação Penal, de modo a não gerar nenhuma dúvida acerca da materialidade e autoria do crime de furto qualificado tentado, o pleito absolutório resta afastado - É inviável a desclassificação do delito de furto qualificado tentado para o crime de dano, vez que restou comprovado que o dolo do agente (1º apelante) era adentrar no interior do imóvel, e não somente danificar a porta - Não há que se falar em reconhecimento da desistência voluntária, se o réu (2º apelante) não desistiu do prosseguimento da ação delitiva de forma voluntária, sendo certo que o delito somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade -Suspende-se a exigibilidade das custas processuais devidas pelo acusado hipossuficiente, nos termos do art. 98 , § 3º , do CPC , não havendo fundamento legal para a total e imediata isenção da obrigação, observada a inconstitucionalidade da Lei estadual 14.939/03, declarada pelo Órgão Especial do TJMG (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 1.0647.08.088304-2/002).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA. MARCO INTERRUPTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS NOS MESES DE JULHO, AGOSTO E OUTUBRO DE 2011. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 16.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada desta Corte estabeleceu-se no sentido de que não viola o princípio do juiz natural ou da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC XXXXX/RR , por maioria de votos, concluiu que "somente há se falar em prescrição diante da inércia do Estado", de modo que o art. 117 , IV , do Código Penal "não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão", constituindo marco interruptivo da prescrição punitiva estatal. 3. Não se verifica a superação do lapso prescricional, de 3 anos (art. 109 , IV , do CP ), tendo o recorrente sido condenado a 7 meses e 6 dias de detenção, se houve o recebimento da denúncia em 26/5/2014, a publicação da sentença condenatória em 26/9/2016 e do acórdão que julgou a apelação em 13/8/2019, pelo que fica afastada a alegação de prescrição da pretensão punitiva. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334 , passou a considerar para a incidência do tipo previsto no art. 2º , II , da Lei n. 8.137 /1990, a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, decidindo que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º , II , da Lei nº 8.137 /1990. 5. Tendo o recorrente sido condenado por deixar de recolher o tributo por três meses, nos meses de julho, agosto e outubro de 2011, inexistindo referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores a esse lapso temporal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Agravo regimental provido para absolver o recorrente nos termos do art. 386 , III , do Código de Processo Penal .

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º , INCISO II , DA LEI N. 8.137 /90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DUAS VEZES NO MÊS DE OUTUBRO DE 2013. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 163.334/SC. CONTUMÁCIA DELITIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC , fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º , II , da Lei n. 8.137 /1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º , II , da Lei nº 8.137 /1990". 2. Portanto, diante do recente entendimento da Suprema Corte, entendo que o curto período de inadimplência fiscal (duas vezes no mês de outubro/2013) é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo manifestamente atípica a conduta do envolvido, impondo-se sua absolvição. Até porque inexiste no acórdão recorrido referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores ao lapso temporal em questão. 3. Agravo regimental não provido.