TJ-MS - Apelação Cível: AC XXXXX20178120001 MS XXXXX-85.2017.8.12.0001
E M E N T A – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PRELIMINAR – CARÊNCIA DE AÇÃO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE – REJEITADA. CAUSA MADURA – JULGAMENTO COM BASE NO § 4º DO ART. 1.013 DO CPC/2015 – MÉRITO – ICMS – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – SERVIÇO ESSENCIAL – ALÍQUOTA ADICIONAL FIXADA PARA FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP) – NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I) Deve ser afastada a preliminar de carência de ação, se o mandamus não foi impetrado contra lei em tese, e sim para proteger direito líquido e certo de justo receio de sofrer violação ilegal por parte da autoridade coatora. II) Afastada a preliminar de carência de ação e estando a causa madura, procede-se o julgamento das demais questões contidas na inicial, nos termos do § 4º do art. 1.013 , do CPC/2015 . III) Não se olvida a faculdade conferida ao legislador estadual a respeito da seletividade da alíquota em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço sobre o qual incide o ICMS, tal como dispõe de forma clara o inciso III do § 2º do art. 155 da Constituição Federal , segundo o qual o Estado "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". É assim evidente que se o Estado opta pela aplicação da seletividade, o que era inicialmente uma faculdade passa a ser uma obrigação, não podendo o legislador, a seu bel prazer, estabelecer alíquotas destituídas de relação com a essencialidade ou não do serviço. Admitir, assim, que o Estado estabeleça alíquota adicional de ICMS de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP sobre o serviço de telecomunicação é, no mínimo, incongruente e contraditório com a intenção do constituinte, que previu a seletividade com o fito óbvio de que a alíquota fosse inversamente proporcional à essencialidade do serviço, ou seja, quanto mais essencial for o serviço ou a mercadoria, menor deverá ser a alíquota sobre ele incidente e, quanto menos essencial ou mais supérfluo for a mercadoria ou o serviço, maior a alíquota incidente. IV) Recurso conhecido e provido para impor ao Estado de Mato Grosso do Sul a obrigação de não fazer consistente na abstenção de não compelir a impetrante ao recolhimento do adicional de ICMS devido ao FECP, sobre a prestação de serviços de telecomunicação, instituído pela Lei Estadual no 3.337/06 c/c a Lei 1810 /97 e Decreto no 12.286/07, afastando-se as obrigações acessórias correlatas e obstando a prática de quaisquer atos tendentes a exigir esses valores, ou mesmo a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória que possa prejudicar as atividades das Empresas Filiadas ao Impetrante, como sua inclusão em Cadastros de Inadimplentes (como o CADIN e o SERASA), o protesto dos valores e a negativa de Certidão de Regularidade Fiscal.