EMENTA: RECURSOS INOMINADOS. DIREITO CONSUMERISTA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍCIO NO PRODUTO, NÃO ENTREGA DE MERCADORIAS, FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E RECUSA DE SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADAS. O AUTOR NÃO APRESENTOU PROVA MÍNIMA CAPAZ DE DEMONSTRAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO. ÔNUS QUE LHE CABIA, NA FORMA DO ART. 373 , I , DO CPC/15 , MESMO À VISTA DA NORMA DO ART. 14 DO CDC . DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS PROVIDOS. I ? Trata-se de ação de restituição de quantia paga cumulada com reparação por danos materiais e morais proposta por Carlos Adelvico de Castro Silva em face de Nipponflex Indústria e Comércio de Colchões LTDA e Weverton Vaz de Oliveira . II ? Alega o autor que, no dia 23.12.2015, adquiriu um colchão, uma cama box e um travesseiro, com valor total de R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais), divididos em dez vezes no cheque (pós-datado). Alega que recebeu apenas o colchão e o travesseiro, acreditando que fossem usados, pois não foi entregue documentação de garantia. Narrou que os cheques foram emitidos por sua tia, sendo que, quando do pagamento da nona parcela, o colchão apresentou defeito, e, como não possuía meios de requerer a garantia, sustou o décimo e último cheque. Após várias tentativas administrativas de resolução do conflito, mesmo com protocolização de reclamação no P r o c o n - n º 5 2 - 016.001.16 ? 001 7645, por não obter solução administrativa, requer do Poder Judiciário a restituição das importâncias pagas e a fixação de importe indenizatório a título de danos morais. III ? Em sede de contestação: a reclamada Nipponflex alegou que todos os seus produtos são entregues aos clientes novos e embalados, destacando que o autor não apresentou documentação do produto e nem registrou reclamação para fins de garantia, tendo junto ao Procon solicitado tão somente informações acerca dela. Alega que o autor, na realidade, adquiriu um produto caro, sem condições para pagamento e teve arrependimento tardio da compra, apontando as diversas contradições existentes na peça vestibular, que revelam a improcedência dos pedidos. Pugnou ao final pela produção de provas técnicas (perícia) e o indeferimento dos pleitos exordiais. Já o reclamado Weverton Vaz de Oliveira alegou que, diferente do alegado, entregou os produtos adquiridos pelo autor, conforme termo de entrega anexo, todos novos, sem defeitos. Alega que o autor, de tão satisfeito com o produto, passou a indicar aos amigos e receber um percentual das vendas, chegando a participar de palestras e cursos oferecidos pelas requeridas. Após algum tempo, o autor começou a procurá-lo insistentemente ao argumento de que o colchão apresentou defeito, conduto todas as tentavas de retirar o colchão das mãos do autor para averiguação foram frustradas, pois ele sempre dava alguma desculpa para desmarcar o encontro. Apontou diversas conversas e tentativas de resolução do problema, afirmando que o autor montou essa história para se locupletar em prejuízo dos réus, razões pelas quais pugnou pelo indeferimento dos pleitos autorais e a condenação do autor por litigância de má-fé. IV ? Colhidas as provas orais, foi prolatada a sentença, tendo a juíza singular julgado parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando os réus na obrigação de restituir o valor cobrado pelos produtos, ou seja, R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais) e ainda condenou a W Vaz Distribuidora de Produtos Ortopédicos ? Weverton Vaz de Oliveira no pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) por danos morais. V ? Irresignados, ambos os réus recorreram. A Nipponflex vindicou a reforma da sentença, repisando os argumentos postos em sede contestatória, destacando especialmente a inexistência de solicitação de troca do produto, destacando o papel de cada réu e a ausência de conduta ilícita a ensejar a obrigação de reparar ou restituir, pugnando pela reforma da sentença. Já Weverton Vaz de Oliveira , de igual modo, refutou os fundamentos empregados pela juíza singular, alegando que não praticou conduta omissão, abusiva/ilícita a justificar sua responsabilização civil, pois conforme comprovado em audiência de instrução e julgamento esteve na casa do autor, e por diversas outras vezes não conseguiu retirar o colchão para análise de garantia. Ao final pugnou pela improcedência dos pleitos exordiais, ou a minoração do quanto indenizatório. VI ? Contrarrazões pelo improvimento dos respectivos recursos. VII ? Recurso interposto pela ré Nipponflex é próprio, tempestivo e preparado, motivos pelos quais dele conheço. Recurso interposto pelo réu Weverton também é próprio, tempestivo e dispensado do preparo processual pois é beneficiário da assistência judiciária gratuita, motivos pelos quais dele CONHEÇO. VIII ? A questão fulcral dos presentes autos é identificar se houve ou não falha na prestação dos serviços/produtos dos réus/recorrentes, consistente na entrega incompleta de produtos usados e/ou defeituosos, bem como resistência para trocar o bem adquirido em garantia. IX ? Analisando o acervo probatório, sobretudo as provas orais colhidas judicialmente (2min10s ? depoimento do autor ? evento nº 25), sob o manto do contraditório e da ampla defesa, noto que o autor/recorrido de forma alguma poderia ter alegado que não recebeu os produtos adquiridos do recorrente Weverton , pois conforme também se nota do documento juntado no evento nº 22, arquivo 15, o termo de entrega dos produtos registra a assinatura da sra. Lília Linhares de Castro , tia do recorrido, que inclusive foi quem emitiu os cheques pós-datados para garantir o pagamento dos produtos adquiridos pelo autor. Tenho por bem apontar o mencionado documento:XI ? De igual modo, em que pesem as alegações de que os produtos que foram entregues não eram iguais aos que foram comprados, com a aparência de usados e faltando um dos itens (box), o que causa estranheza é o grande lapso temporal que o recorrido levou para impugnar tal situação, e, por lógico, deveria ter sustado os cheques de imediato ou logo nas primeiras parcelas, o que não ocorreu, não tendo sequer mencionado essas circunstâncias junto ao PROCON. Tais alegações também destoam das provas produzidas, que nada comprovam nesse sentido, pois da simples leitura do print da conversa via whatsapp juntado no evento nº 22, arquivo 6, nota-se que o recorrido não reclamou para o fornecedor do colchão que lhe foi entregue (supostamente inferior ao adquirido), não cobrou a entrega do box (em tese não entregue), tendo tão somente alegado defeito no controle do colchão e solicitado a entrega do certificado de garantia, da nota fiscal e uma capa para travesseiro. No mesmo espeque, apesar de o recorrido alegar que o produto provavelmente era usado, já que não veio devidamente embalado, e, por isso faltando o certificado de garantia, que vinha dentro do invólucro do colchão, sua irmã, ao ser ouvida em juízo (23min56s ? depoimento da informante ? evento nº 25) narrou que recebeu o produto embalado e ainda o testou no momento da entrega a pedido do fornecedor.XII ? Embora a relação estabelecida entre os litigantes ostente índole consumerista, onde a interpretação dos fatos é mais benéfica ao consumidor, também não há prova ou ao menos indícios mínimos acerca da exata data da ocorrência do aludido vício oculto, o que inviabiliza a análise do prazo legal para reclamar do defeito. Impende salientar que o prazo de garantia não pode ser simplesmente presumido, pois definido claramente no artigo 26 do CDC . Apesar de os autos registrarem uma reclamação do autor (via PROCON) junto revendedor dos produtos, conforme documento inserto no evento nº 1, arquivo 3, o que via de regra seria uma causa a obstar o decurso do prazo decadencial, nos termos do artigo 26 , § 2º , inciso I do CDC , o mesmo dispositivo exige uma resposta negativa por parte do fornecedor/fabricante do produto, o que não ocorreu, já que o recorrido não permitiu que o fornecedor tivesse acesso ao produto para submetê-lo a análise e dar ou não uma solução.XIII ? Para espancar eventuais dúvidas acerca desses fatos, a própria recorrente Nipponflex apontou a inexistência da reclamação descrita retro, que aliás foi registrada no dia 7 de dezembro de 2016, ao passo que a exordial foi apresentada no próximo dia 13, o que afasta por completo a obrigação da recorrente de restituir ou de reparar, pois não pode ser responsabilizada civilmente se não teve a oportunidade de resolver a situação pelas vias administrativas, pois sequer restou comprovada a existência do aludido vício, e da inexistência de provas da falha na prestação dos serviços/produtos ou de conduta ilícita, não cabe penalização. O que é corroborado pelas provas produzidas pelo recorrente Weverton , que demonstrou de forma cabal as inúmeras tentativas de recolher o colchão na casa do recorrido para análise e eventual troca em garantia, porém o autor sempre estava indisponível e não permitia a entrega dos produtos através de outra pessoa, o que sugere que o aludido defeito talvez não existia de fato, pois se queria acompanhar de perto, bastava simplesmente ter combinado com o fornecedor um horário que pudesse estar presente.XIV ? Soma-se a isso, a inexistência de provas produzidas pela parte autora, que embora ostente a condição de consumidora, não fica isenta de constituir provas mínimas dos fatos que alega perante a justiça. Dessa forma, na ausência de comprovação de conduta ilícita praticada pela ré, na forma do art. 14 , § 3º , inciso I , do CDC , não resta caracterizada a falha do produto ou na prestação de serviços a ensejar o dever de indenizar, tampouco eventual dano material ou moral sofrido, uma vez que os fatos narrados na inicial, por si só, não confirmados pela prova judicial, se mostram insuficientes a justificar o seu reconhecimento. XV ? Diante da ausência de comprovação de perdas materiais, abalo considerável ou falhas na prestação dos serviços, não vislumbro a possibilidade do reconhecimento de danos patrimoniais/extrapatrimoniais.XVI ? RECURSOS PROVIDOS para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos do autor.XVII ? Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ex vi do art. 55, in fine, da Lei n. 9.099 /1995, já que vencedores.