Gandra Martins Filho em Jurisprudência

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICABILIDADE DA LEI 8.666 /93 À PETROBRAS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) - ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137 , a 1ª Turma do STF assentou que "a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese" (Red. Min. Luiz Fux, DJe 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Apesar de tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931 , a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281 , Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- XXXXX-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" ( Rcl 51.899-RS , Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte da Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de serviços. 6. Sendo a Petrobras uma sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Indireta Federal, submetida aos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, que regem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput , da CF), não se podem excluir do crivo da Lei Geral de Licitações as contratações simplificadas por ela realizadas com amparo no regramento específico da Lei 9.478 /97 (que dispõe sobre a Política Energética Nacional). Corrobora esse entendimento a revogação do art. 67 da Lei 9.478 /97, que trata dos contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços, pela Lei 13.303 /16, a qual, em seu art. 77 , § 1º, disciplina, de forma idêntica ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666 /93, a não responsabilidade da contratante pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 7. Assim, superada essa questão e, portanto, concluindo-se pela aplicação da Lei Geral de Licitações ao caso, verifica-se que, a partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobras por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 8. Portanto, merece conhecimento e provimento o recurso de revista da Petrobras, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista provido.

EMENTA: DA INSURREIÇÃO (ARTS. 893 , II e 895 , I , DA CLT ) DA DESVALIDA ( CLT , ART. 3º .)- DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - DIREITO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO ANTES DO LABOR EXTRAORDINÁRIO - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DESSA PAUSA - ATO PRETORIANO ( NCPC , ART. 203 § 1º. ) AFRONTADO QUE SUBSISTE COMO PASSÍVEL DE REFORMA Como já deliberado pelo C. TST, "a controvérsia em torno da recepção do art. 384 da CLT pela CF/88 foi dirimida por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009). Nesse sentido, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança da mulher trabalhadora."DA CONTRAOFENSIVA ( CLT , ARTS. 893 , II E 895 , I ) DO (A) IMPLICADO (A) ( CLT , ART. 2º .)- DO PERÍODO DE TREINAMENTO E DE SUA SOMA E/OU AGREGAÇÃO AO VÍNCULO DE EMPREGO - RECONHECIMENTO - CABIMENTO DO CLAMOR, COM A CONSECUTIVA PRESERVAÇÃO DO ATO IMPERATIVO PREDECESSOR ( NCPC , Art. 203 § 1º ). O lapso temporal no qual o (a) artífice participou de treinamento promovido pela acionada se integra, naturalmente, no espectro das obrigações contratuais desta, máxime quando se verifica, como no caso"sub judice", a obrigatoriedade de comparecimento diário do (a) vindicante para o cumprimento de jornada preestabelecida, coadjuvada pelo pagamento de passagens e alimentação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT (IMPOSSIBILIDADE). Quanto ao intervalo do art. 384 da CLT , o entendimento firmado nesta Turma Julgadora é no sentido de que os trabalhadores do sexo masculino não fazem jus ao referido intervalo, na medida em que se trata de regra destinada exclusivamente à proteção do trabalho da mulher. Essa, inclusive, é a posição dominante do TST que, em decisão do Pleno, por maioria, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do citado dispositivo no julgamento RR-1.540/2005-046-12-00-5, publicado em 13.02.09, que teve como relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho . A inconstitucionalidade debatida recaía exatamente sobre esse tratamento diferenciado dispensado pelo legislador às mulheres no art. 384 da CLT . Recurso provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (CÁLCULO SOBRE O VALOR BRUTO DA CONDENAÇÃO). Não preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584 /70, que regula a concessão do benefício da assistência judiciária na Justiça do Trabalho, é indevido o pagamento de honorários assistenciais. Recurso provido.

EMENTA: DO APELO MANEJADO PELO (A) INTERPELADO (A) ( CLT , ART. 2º .) DA INVIABILIDADE DA SOMA E/OU DA AGREGAÇÃO DO PERÍODO DE TREINAMENTO AO TEMPO DE VIGÊNCIA DA "COALIZAÇÃO VINCULATIVA"( CLT , ARTS. 2º , 3º E 442 E SEGS.) SUBJACENTE - INTENTO INAUGURAL CUJA PLAUSIBILIDADE REFERENDA, SEM EMBARGO, A CONSECUTIVA PRESERVAÇÃO DO ATO IMPERATIVO ( NCPC , ART. 203 § 1º. ) MALSINADO QUE O PLACITOU. O lapso temporal no qual o (a) hipossuficiente participou de treinamento promovido pelo (a) acionado (a) se integra, naturalmente, no espectro das obrigações contratuais deste (a), máxime quando se verifica, como no caso "sub judice", a obrigatoriedade de comparecimento diário daquele (a) para o cumprimento de jornada preestabelecida, coadjuvada pelo pagamento de passagens e alimentação. DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - DIREITO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO ANTES DO LABOR EXTRAORDINÁRIO - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Como já deliberado pelo C. TST, "a controvérsia em torno da recepção do art. 384 da CLT pela CF/88 foi dirimida por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009). Nesse sentido, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança da mulher trabalhadora. Recurso de Revista conhecido e provido."

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467 /2017. RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT . AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. TRANSCENDÊNCIA NÃO ANALISADA. Por meio de decisão unipessoal, esta Relatora negou seguimento ao agravo de instrumento, em face do óbice do art. 896 , § 1º-A, I e III, da CLT , e o óbice do artigo 896 , § 7º , da CLT e da Súmula nº 333 do TST (entendimento do Pleno desta Corte, firmado em sede de julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5 (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho , DEJT 13/2/2009). No presente recurso de agravo, a parte não enfrenta objetivamente o referido óbice, o que atrai o disposto na Súmula 422 do TST. Agravo não conhecido.

EXECUÇÃO. DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO. É atual jurisprudência do TST no sentido de que a desoneração previdenciária, prevista pela Lei nº 12.546 /11, incide sobre o cálculo das contribuições previdenciárias patronais decorrentes de decisões condenatórias trabalhistas, não se limitando apenas aos contratos em curso ( RR-XXXXX-86.2020.5.07.0008 , 1ª Turma, Rel.: Ministro Amaury Rodrigues Junior , DEJT 06/10/2023; RR-XXXXX-07.2016.5.01.0031 , 2ª Turma, Rel.: Ministra Maria Helena Mallmann , DEJT 20/5/2022; RRAg-XXXXX-60.2019.5.06.0018 , 3ª Turma, Rel.: Ministro Alexandre Agra Belmonte , DEJT 18/02/2022; RR-XXXXX-81.2013.5.02.0066 , 4ª Turma, Rel.: Ministro Ives Gandra Martins Filho , DEJT 27/10/2023). Agravo de petição provido no aspecto.

DAS HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA QUE LEGALMENTE RECAI SOBRE O (A) DEFLAGRADOR (A) DO DISSENSO ( CLT , ART. 3º )- PREVALÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL ANTE A CONSTATAÇÃO DE QUE O (A) MESMO (A) CONFERIU VALIDADE AOS REGISTROS DE FREQUÊNCIA QUE VIERAM DE SER ACOSTADOS - DECISUMVERGASTADO QUE SE POSTA COMO PASSÍVEL DE REMODELAÇÃO. Tendo o (a) artífice ( CLT , Art. 3º ) mencionado em sua manifestação aos documentos acostados com a defesa que os horários declinados nos cartões de ponto do (a) pugnaz ( CLT , art. 3º ) eram verídicos, há de ser retificado o pronunciamento impositivo ( NCPC , art. 203 § 1º ) de origem que, de outro modo, indeferiu-lhe o pleito de obtenção de pagamento a título de remuneração por diferenças de horas suplementares sob o fundamento de que o (a) mesmo (a) não logrou êxito em desconstituir o referido acervo probatório. DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - DIREITO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO ANTES DO LABOR EXTRAORDINÁRIO - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Como já deliberado pelo C. TST, "a controvérsia em torno da recepção do art. 384 da CLT pela CF/88 foi dirimida por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009). Nesse sentido, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança da mulher trabalhadora. Recurso de Revista conhecido e provido."

"MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º , I , DA CF . 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal , dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF , art. 201 , § 7º , I e II ). A própria diferenciação temporal da licença maternidade e paternidade ( CF , art. 7º , XVIII e XIX ; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT . Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado."(Relator: Ex.mo Ministro Ives Gandra Martins Filho, 7ª T, DEJT 28.01.2011.)

RECURSOS ORDINÁRIOS. Recurso do Banco reclamado. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT . Há de se garantir a aplicação do art. 384 da CLT , haja vista se tratar de circunstância que reconhece a diferença de atribuições e atributos entre homens e mulheres, e, portanto, se deve observar o dever de tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente, no limite de suas desigualdades. Esta é a posição que adota o C. TST, em sua composição plena, conforme se extrai do julgamento da IIN-RR-01540-2005-046-12-00-5, cujo relator foi o Ministro Ives Gandra Martins Filho. Recurso parcialmente conhecido e não provido. Recurso da autora. FATOS E PROVAS. VALORAÇÃO. Não sendo comprovada a dualidade de requisitos: o desempenho de cargo de confiança e recebimento de gratificação não inferior a um terço do salário efetivo. No período imprescrito, estava a reclamante incorretamente enquadrado na exceção do art. 224 , § 2º da CLT , razão pela qual é devido o pagamento, como extraordinárias, das 7ª e 8ª horas trabalhadas no referido período. Recurso parcialmente provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. FINANCIÁRIO. Os atos praticados com o objetivo de impedir a aplicação da legislação trabalhista são considerados nulos de pleno direito. No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade. Com base nos fatos e provas da causa, constatou que houve fraude trabalhista e que a reclamante desempenhou atividades típicas financiárias, sendo esta a atividade preponderante do tomador dos serviços, devendo ser reconhecido o enquadramento da autora como financiária. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. Impugnados os controles de ponto apresentados pela reclamada, a reclamante atrai para si o ônus da prova, encargo do qual se desincumbiu. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ARTIGO 384 DA CLT . CONSTITUCIONALIDADE. O aludido dispositivo celetista foi recepcionado pela Constituição de 1988 , não constituindo discriminação a concessão à mulher do intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária. O Tribunal Pleno do Colendo TST, em 17 de novembro de 2008, no julgamento do IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, relatado pelo i. Ministro Ives Gandra Martins Filho, rejeitou, por maioria, o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT , ao fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades, possibilita tratamento diferenciado às mulheres no que tange ao intervalo para descanso. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. A utilização dos instrumentos processuais previstos em lei na tentativa de convencer o Juízo da procedência de sua tese não torna a parte litigante de má-fé, na medida em que representa simples exercício regular de direito de ação. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido.