PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º XXXXX-56.2021.8.05.0244 – Comarca de Senhor do Bonfim/BA Apelante: Gilmar Figueiredo da Silva Advogado: Dr. Rafael Expedito Lopes de Oliveira (OAB/BA: 56.301) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Aline Curvêlo Tavares de Sá Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim Procurador de Justiça: Dr. João Paulo Cardoso de Oliveira Relatora: Desa. Rita de Cassia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 , CAPUT, DA LEI N.º 11.343 /2006). PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL SUSCITADA PELO APELADO. INACOLHIMENTO. APELO DEFENSIVO INTERPOSTO TEMPESTIVAMENTE. PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO SUSCITADAS PELA DEFESA. ALEGATIVAS DE INVASÃO DE DOMICÍLIO PELOS AGENTES POLICIAIS E DE AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO DO DENUNCIADO. INALBERGAMENTO. NÃO DEMONSTRADA A AVENTADA ILEGALIDADE NA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS. TESE DE OCORRÊNCIA DE TORTURA QUE NÃO ENCONTRA RESSONÂNCIA DAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PREFACIAIS REJEITADAS. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIMENTO. DECLARADA A HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61 , INCISO II , ALÍNEA J, DO CÓDIGO PENAL . ACOLHIMENTO. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO EVIDENCIADO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33 , § 4º , DA LEI N.º 11.343 /2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. JUSTIFICADA A APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR DE 1/4 (UM QUARTO). PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA OUTRO MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENAS DEFINITIVAS REDIMENSIONADAS PARA QUANTUM INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PREJUDICADA DIANTE DA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO EM 17/01/2022, DEFERINDO AO APELANTE A PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO, VALENDO O REFERIDO DECISIO COMO ALVARÁ DE SOLTURA, CONFORME CONSULTA REALIZADA NO SEEU (SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO). PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELADO E PELA DEFESA REJEITADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas impostas ao Apelante para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificar o regime prisional inicial para o aberto e substituir a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, tendo sido reduzidas, DE OFÍCIO, as penas-base para o mínimo legal. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Gilmar Figueiredo da Silva, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33 , caput, da Lei n.º 11.343 /2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. II – Narra a exordial acusatória que, em 27/01/2021, por volta das 17h30, na Praça do Comércio, Distrito de Tijuaçu, no Município de Senhor do Bonfim, o Denunciado foi flagrado trazendo 30 (trinta) petecas de maconha, 01 (uma) porção pequena da mesma droga e uma grande quantidade de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Restou apurado que, no dia, horário e local mencionados, ao avistar a viatura policial, o Acusado dispensou uma sacola sobre o telhado de uma casa amarela. Após recuperarem a referida sacola, os agentes policiais verificaram que esta continha, em seu interior, as referidas substâncias entorpecentes. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, requer o Apelante a concessão do benefício da justiça gratuita; em sede preliminar, argui a nulidade do processo, sustentando a ilegalidade das provas colhidas nos autos, em razão da invasão de domicílio, bem como em virtude da ausência do exame de corpo de delito; no mérito, postula a absolvição; subsidiariamente, o afastamento da agravante prevista no art. 61 , inciso II , alínea j , do Código Penal (crime praticado em ocasião de calamidade pública), incidência do redutor previsto no art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), modificação do regime prisional para outro menos gravoso, aplicação da detração penal, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, isenção da pena de multa e concessão do direito de recorrer em liberdade. IV – O Apelado argui, preliminarmente, a intempestividade do recurso, todavia, razão não lhe assiste. O prazo para a interposição do Recurso de Apelação é de 05 (cinco) dias (art. 593 , do Código de Processo Penal ), devendo ser contado a partir da última intimação realizada no feito: do réu ou do seu defensor (art. 798 , § 5º , alínea a, do CPP ). In casu, verifica-se que a sentença foi proferida em audiência, no dia 22/06/2021, oportunidade em que foram intimados o Apelante e seu advogado. Assim, considerando que ambas as intimações ocorreram no dia 22/06/2021 e que a Apelação foi interposta em 24/06/2021 (fl. 93, SAJ 1º grau), não há que se falar em intempestividade. Por conseguinte, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo. V – Inicialmente, defere-se o benefício da justiça gratuita ao Apelante, à vista da afirmação do seu estado de hipossuficiência, nos termos do art. 99 , caput, e § 3º , do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105 /2015). Salienta-se que a Lei Adjetiva Civil , na Seção IV do Capítulo II, especificamente nos seus arts. 98 a 102 , passou a tratar da gratuidade de justiça, derrogando a Lei n.º 1.060 /1950. O deferimento do pedido de justiça gratuita, todavia, não possui o condão de afastar, de plano, a obrigação de arcar com as custas processuais decorrentes da sucumbência, pois tais encargos são efeitos próprios da sentença penal condenatória. A Lei n.º 13.105 /2015, em seu art. 98 , prevê que a obrigação de arcar com o pagamento das custas processuais subsiste, mesmo diante do deferimento dos benefícios da gratuidade. VI – Prefacialmente, em que pese as alegativas formuladas nas razões recursais, não se vislumbra a nulidade aventada pela defesa. A prova oral colhida nos autos evidencia que os agentes policiais avistaram o Réu em via pública, ocasião em que este teria arremessado a sacola em cima do telhado de uma casa; as testemunhas afirmaram não terem feito buscas na residência do Acusado e que as drogas foram encontradas no interior da sacola que fora dispensada por ele. Não há que se falar, portanto, em invasão de domicílio. VII – Outrossim, não merece acolhimento a arguição de nulidade processual, diante da ausência do exame de corpo de delito do Apelante. Na espécie, a alegativa de que os Policiais agrediram fisicamente o Denunciado quando da realização da diligência, além de não encontrar ressonância na prova dos autos, não desnatura a certeza da prática do crime de tráfico de drogas. Na hipótese vertente, verifica-se que o édito condenatório restou amparado em elementos probatórios cuja higidez quedou-se incontroversa. Sobre o tema, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou o entendimento no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas durante a fase pré-processual (investigativa) não contaminam a ação penal, sobretudo quando a condenação possui lastro em provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, conforme destacou o insigne Procurador de Justiça, o Juiz a quo, ao proferir a sentença, solicitou à Autoridade Policial a apresentação do laudo de exame de corpo de delito realizado no Réu, tendo sido este juntado à fl. 120 (SAJ 1º grau), constando a seguinte descrição: “Ao exame o perito não evidenciou lesão corporal aparente no momento da perícia”. Por conseguinte, rejeitam-se as sobreditas preliminares. VIII – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório, merecendo destaque o auto de exibição e apreensão (fl. 11), o laudo preliminar de constatação das drogas (fls. 13/14, 30 petecas de maconha, pesando 43,04 g – quarenta e três gramas e quatro centigramas; 01 porção de maconha, pesando 45,85 g – quarenta e cinco gramas e oitenta e cinco centigramas; e 01 porção de cocaína, pesando 26,65 g – vinte e seis gramas e sessenta e cinco centigramas), o laudo pericial definitivo (fl. 46) e os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pela acusação. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Cumpre observar que os relatos apresentados pelos agentes policiais são coerentes e harmônicos, não se vislumbrando qualquer indício de que tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. IX – Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33 , da Lei n.º 11.343 /2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação, não havendo, portanto, que se falar em absolvição. X – Passa-se à apreciação da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz a quo valorou negativamente apenas as circunstâncias do crime, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, bem como por terem as testemunhas declarado que, no momento da ocorrência policial, a companheira do Réu informou que ele a estava mantendo em suposto cárcere privado, fixando as penas-base em em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo; na segunda etapa, reconheceu a agravante prevista no art. 61 , inciso II , alínea j , do Código Penal (crime praticado em ocasião de calamidade pública), estipulando as reprimendas provisórias em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 765 (setecentos e sessenta e cinco) dias-multa; na terceira fase, aplicou o redutor previsto no art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /2006, na fração de 1/4 (um quarto), restando dosadas as penas definitivas em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Foi estipulado o regime semiaberto para o início de cumprimento da sanção corporal. XI – Como visto, na primeira fase da dosimetria, o Magistrado singular exasperou as reprimendas basilares, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do delito, em virtude da quantidade e natureza das drogas apreendidas e do “suposto cárcere privado” sofrido pela companheira do Réu. O suposto cárcere privado sofrido pela companheira do Acusado, por não ter restado suficientemente comprovado nos autos, não configura fundamento idôneo apto a ensejar a exasperação das penas-base. XII – De outro lado, no caso concreto, a quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza mais nociva de um deles (cocaína) são circunstâncias que, certamente, autorizam a fixação das reprimendas basilares em quantum acima do mínimo legal, à luz do art. 42 , da Lei n.º 11.343 /2006. Entretanto, ao interpretar o mencionado dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, em 03/04/2014, julgou o Recurso Extraordinário com Agravo n.º 666334 RG/AM, atribuindo-lhe Repercussão Geral, reafirmando a jurisprudência dominante sobre a matéria, no sentido de que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao Julgador decidir em que momento as utilizará. XIII – Na hipótese vertente, tendo em vista que a quantidade das drogas apreendidas e a natureza mais nociva de uma delas foram levadas em consideração – pelo Juiz de primeiro grau – na terceira fase da dosimetria (na escolha da fração da causa de diminuição), não há como sopesá-las na primeira etapa (em observância ao entendimento firmado pelo Pretório Excelso). Dessa forma, as penas-base devem ser reduzidas, de ofício, para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. XIV – Na segunda fase, merece acolhimento o pedido de afastamento da agravante prevista no art. 61 , inciso II , alínea j , do Código Penal . A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta demonstrando que o Acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, o que não ocorreu no caso dos autos. Não tendo restado evidenciado o nexo causal entre a prática delitiva pelo Réu e a pandemia decorrente da Covid-19, impõe-se o afastamento da referida agravante. Assim, na segunda etapa da dosimetria, as penas provisórias restam estipuladas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. XV – Na terceira fase, a tese sustentada pela defesa consiste na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4º , da Lei de Drogas , na fração máxima de 2/3 (dois terços), todavia, razão não lhe assiste. In casu, a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como a natureza mais nociva de um deles (cocaína) justificam a incidência do aludido redutor na fração aplicada pelo Juiz de primeiro grau (1/4). Por conseguinte, em virtude da incidência do redutor previsto no art. 33 , § 4º , da Lei de Drogas , na fração de 1/4 (um quarto), tornam-se definitivas as penas em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo. XVI – Redimensionada a pena privativa de liberdade para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, cabível a modificação do regime prisional inicial para o aberto, bem como a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44 , do Código Penal , restando prejudicada a análise do pedido de detração penal. XVII – No que se refere ao afastamento da pena de multa, inviável o acolhimento do pleito defensivo. A impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado. XVIII – Finalmente, digno de registro que, por meio de consulta ao SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), verifica-se que, em 17/01/2022, o Juiz de Direito da Vara do Júri e Execuções Penais de Juazeiro, proferiu decisão, deferindo ao Apelante Gilmar Figueiredo da Silva a progressão para o regime aberto, valendo o referido decisio como alvará de soltura e termo de compromisso (processo de execução n.º XXXXX-84.2021.8.05.0146 ). Por conseguinte, prejudicada a análise do pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao Apelante. XIX – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte conhecida, pelo provimento parcial do Apelo, apenas para afastar a agravante prevista no art. 61 , inciso II , alínea j , do Código Penal . XX – PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELADO E PELA DEFESA REJEITADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas impostas ao Apelante para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificar o regime prisional inicial para o aberto e substituir a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, tendo sido reduzidas, DE OFÍCIO, as penas-base para o mínimo legal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º XXXXX-56.2021.8.05.0244, provenientes da Comarca de Senhor do Bonfim/BA, em que figuram, como Apelante, Gilmar Figueiredo da Silva, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em AFASTAR A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL SUSCITADA PELO APELADO, conhecer do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA, e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, para redimensionar as penas definitivas impostas ao Apelante para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificar o regime prisional inicial para o aberto e substituir a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, tendo sido reduzidas, DE OFÍCIO, as penas-base para o mínimo legal, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.