Natureza e Quantidade da Substância Entorpecente Apreendida em Jurisprudência

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida autorizam a exasperação da pena-base em patamar superior ao mínimo abstratamente cominado, nos termos do art. 42 , da Lei 11343 /06. V. V. I - Inviável se encontra a exasperação da pena-base eis que a quantidade/qualidade de droga apreendida não é suficiente para a aplicação do que dispõe artigo 42 da Lei de Drogas . II - Recurso ministerial desprovido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33 , § 4º , DA LEI N. 11.343 /06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal , a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343 /2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. 2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020). 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44 , § 2º , do Código Penal .

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DO SUPOSTO ENVOLVIMENTO DO RÉU NO TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. MERAS SUPOSIÇÕES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. - No delito de tráfico, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar comprovada, de forma segura e firme, a traficância exercida pelo acusado. Observância ao princípio in dubio pro reo - Não havendo provas de que a droga apreendida em poder do réu se destinava à comercialização e se as circunstâncias indicam que a substância se destinava ao seu próprio consumo, impõe-se a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de substância entorpecente - Recurso provido.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA – PREPONDERANTES DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343 /06 – CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS – ANÁLISE INDIVIDUALIZADA – 14,7 KG DE MACONHA – 90 G DE SKUNK – 17 G DE COCAÍNA – NOCIVIDADE SUPERIOR – QUANTIDADE DE SKUNK E COCAÍNA MODERADAS – IRRELEVANTE – RECRUDESCIMENTO IMPRESCINDÍVEL. REGIME INICIAL – RECLUSÃO INFERIOR A OITO ANOS – PRIMARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33 , §§ 2.º e 3.º , DO CP – FECHADO IMPOSITIVO. VEÍCULO APREENDIDO – UTILIZAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA – RESTITUIÇÃO MANTIDA. PROVIMENTO PARCIAL. I – A quantidade e a natureza da substância são duas das quatro circunstâncias judiciais preponderantes previstas pelo artigo 42 da Lei n.º 11.343 /06, são diversas, não podem ser analisadas em conjunto, como se uma dependesse da outra, ou como se fossem circunstância única. No campo da natureza o que se avalia é a maior ou menor gravidade à saúde, ainda que de um indivíduo único, enquanto na verificação da quantidade o maior risco à saúde não repousa na intensidade do dano individual, e sim na gama de indivíduos que pode atingir. II – A quantidade de droga é elemento de cunho material, objetivo, de forma que, quando elevada, deve influenciar na fixação da pena-base, nos termos do artigo 42 , da Lei n.º 11.343 /06, sendo irrelevante que o local da apreensão seja corredor de passagem de cargas mais substanciais, posto que o tráfico de drogas é crime contra a saúde pública. Correto o juízo depreciativo dessa preponderante quando se trata do tráfico de 14,7 kg de maconha, posto que suficiente para o preparo de até 44.100 cigarros, independentemente da natureza menos nociva, pois o maior risco à saúde, na hipótese, não repousa na intensidade do dano, e sim na gama de usuários que pode atingir. III – Tratando-se de substância de natureza mais gravosa à saúde, como é o caso da cocaína e do skunk, imperioso o juízo depreciativo da preponderante prevista pelo artigo 42 da Lei n.º 11.343 /06, mesmo que a quantidade apreendida (17 gramas de cocaína e 90 gramas de skunk), não seja tão elevada. IV – Em atenção ao disposto pelo artigo 33 , § 3.º , do Código Penal , inobstante a primariedade, o condenado a pena superior a quatro anos de reclusão deve iniciar o cumprimento no regime fechado sempre que contra si milita circunstância judicial desfavorável. V – Ausentes provas de ser o veículo apreendido utilizado para a disseminação de entorpecentes, mantém-se a restituição ao proprietário. VI – Em parte com o parecer, dá-se parcial provimento.

EMENTA/VOTO: APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343 /2006 ( LEI DE DROGAS ). ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL EX OFFICIO. DESCABIMENTO. ATIPICIDADE NÃO RECONHECIDA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343 /2006. TIPICIDADE MATERIAL DO PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA SUPOSTO CONSUMO PESSOAL, AINDA QUE ÍNFIMA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso tempestivo. Dispensado o preparo por se tratar de ação penal pública incondicionada. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 2. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE contra a sentença que rejeitou denúncia em face de MARLEIDE ALVES DE ASSIS e RONICLAY JESUS DA HORA, acusado do cometimento do crime do art. 28 da Lei nº 11.343 /2006. 3. O representante do Ministério Público atuante nesta Turma recursal apresentou parecer pelo provimento do recurso interposto. 4. Emerge dos autos (fls. 04/37), em síntese, que guarnição da Policia Militar em patrulhamento na cidade de Lagarto, no dia,19/11/2021 visualizou os recorridos e mais um menor em atitude suspeita e realização abordagem. Com a ré Marleide foram encontraram 04 trouxas de substância análoga à maconha e cédula de 20 reais. Com o réu Roniclay foi encontrado um cigarro de maconha. Os dois afirmaram que a droga era pra consumo próprio. 5. Pois bem. Preliminarmente, consigno que a iniciativa para propor o arquivamento do inquérito policial ou do Termo Circunstanciado é do Ministério Público, não do magistrado, haja vista ser aquele o titular da ação penal. Não pode o juiz, portanto, determinar o arquivamento do Inquérito policial ou do Termo Circunstanciado, de ofício. 6. Ademais, quanto ao arquivamento, aplica-se ao termo circunstanciado, o mesmo procedimento referente ao Inquérito Policial. A doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de que nem mesmo a autoridade judiciária pode determinar o arquivamento do IP, se não houver pedido expresso do Ministério Público. 7. Compulsando os autos, verifica-se que os acusados, ainda em sede extrajudicial, confessouque a droga apreendida era de sua propriedade para uso pessoal. 8. Com a devida vênia, verifico que a sentença merece reforma. A despeito do fundamento utilizado pelo magistrado, a jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios e, principalmente, dos tribunais superiores, é no sentido de que não há que se falar em descriminalização da conduta do art. 28 da Lei 11.343 /2006 e nem de aplicação do princípio da insignificância em casos deste jaez, mesmo que tenha sido apreendida pequena quantidade de drogas. Ocorre, pela nova alteração da lei pertinente, na verdade, a despenalização, mas, não, a descriminalização, como dito. 9. Tal compreensão robusteceu-se com a mudança legislativa de 2006, que deu novo tratamento jurídico-penal ao tema. A esse respeito, transcrevo a seguir trecho da doutrina de Guilherme de Souza Nucci: “Crime de bagatela: em tese, seria viável, neste contexto, a aplicação do princípio da insignificância, afastando-se a tipicidade quando a quantidade da droga apreendida fosse mínima. Entretanto, pela atual disposição legal, não nos soa mais razoável que assim se faça. O delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de mínimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena, por menor que seja a quantidade de tóxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado.(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 335).” Insta salientar que o legislador, quando da fixação da pena, impõe ao usuário medidas de caráter educativo, com a intenção de alertá-lo sobre o risco de sua conduta não só para a sua própria saúde, mas também a fim de evitar a reiteração do delito. 10. Destarte, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343 /2006, entendo que há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de drogas apreendidas, como no caso dos autos. 11. Ademais, a pequena quantidade de drogas integra a essência do supracitado tipo penal. Se assim não fosse, estar-se-ia diante da conduta do art. 33 da mesma lei (tráfico de drogas). 12. Como se isso não bastasse, o crime de porte ilegal de drogas é de perigo abstrato ou presumido, prescindindo da comprovação de dano ao bem jurídico tutelado. Ao adquirir substância entorpecente ilícita, o usuário fomenta o nefasto tráfico de drogas, pondo em risco a saúde pública, o que evidencia ainda mais a tipicidade da conduta atribuída ao acusado. 13. Consoante já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343 /2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de drogas apreendidas. 2. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343 /2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência. Por isso mesmo, é irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado, no caso, a saúde pública ou a do próprio indivíduo. 3. Em virtude da apreensão de pouco mais de 3 g de maconha em poder do ora agravante, o processo deve prosseguir em seu desfavor também em relação ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343 /2006. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC XXXXX/MS , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017) (grifei). 14. Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522 . HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522 –RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343 /06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343 /06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343 /06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.3. ‘NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À RIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE’.(...) É PROPOSITAL [NO FILME 'O DONO DA NOITE', DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO'. (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE: ‘ACÓRDÃO N. XXXXX, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JULGADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173’. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VISTAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG XXXXX-10-2013 PUBLIC XXXXX-10-2013.(grifamos). 15. Nesse mesmo sentido é o entendimento dessa Turma Recursal, nos termos: (Apelação Criminal nº 201701012187 nº único XXXXX-04.2017.8.25.9010 - Turma Recursal do Estado de Sergipe, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Isabela Sampaio Alves - Julgado em 10/10/2018); (Apelação Criminal nº 202001010410 nº único XXXXX-69.2020.8.25.9010 - Turma Recursal do Estado de Sergipe, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Livia Santos Ribeiro - Julgado em 23/03/2021); (Recurso Inominado nº 202001006306 nº único XXXXX-78.2020.8.25.9010 - Turma Recursal do Estado de Sergipe, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Rosa Maria Mattos Alves de Santana Britto - Julgado em 05/02/2021). 16. Destarte, não havendo que se falar em atipicidade da conduta, impõe-se a anulação da sentença de origem, determinando-se o prosseguimento regular do feito. 17. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação criminal, anulando a sentença fustigada para que seja dado prosseguimento regular ao feito. 18. Sem condenação em custas e honorários. (Recurso Inominado Nº 202201003868 Nº único: XXXXX-35.2021.8.25.0040 - 1ª TURMA RECURSAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Rosa Maria Mattos Alves de Santana Britto - Julgado em 04/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 5. Agravo regimental desprovido.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 33 , DA LEI 11.343 /06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA COM DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. ACOLHIMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DESTINAÇÃO DA DROGA PARA MERCÂNCIA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICADORES DE TRAFICÂNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 28 , DA LEI 11.343 /06. REMESSA DOS AUTOS PARA JULGAMENTO PELO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL COMPETENTE NA COMARCA DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo acusado em face da sentença exarada pelo MM Juízo da 2ª Vara de Delitos de tráfico de Drogas da Comarca de Fortaleza/CE, que o condenou nas tenazes do art. 33 , caput, da Lei nº 11.343 /06, com a imposição de uma pena privativa de liberdade fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Ao final, foi concedido ao réu o direito de apelar em liberdade. 2. De pronto, registro que assiste ao apelante, na medida em que se verifica que a dinâmica dos fatos narrada pelos policiais e pelo acusado não permite concluir, com a certeza necessária para embasar uma condenação penal, que o acusado estava ali praticando a mercancia de drogas, de modo que, na dúvida, a solução mais adequada seria a desclassificação para o uso de entorpecentes, consoante confessado pelo próprio acusado. 3. In casu, as circunstâncias que norteiam a prisão em flagrante do acusado não permitem afirmar que a droga apreendida destinava-se ao comércio, porquanto, além da quantidade de entorpecente, em princípio, não ser considerável para servir de base à configuração do tráfico, inexistem elementos adicionais que possam trazer a certeza plena da prática dessa modalidade criminosa. O flagrante do réu em poder de ínfima quantidade de substância ilícita, divorciado de outras provas diretas e concretas, não pode nem deve gerar a presunção de que o acusado praticava o delito de tráfico de droga. 4. Registre-se que objetos habitualmente utilizados na atividade de traficância, como balanças de precisão, cadernos de anotações, lâminas para fatiamento da droga ou saquinhos para acondicionamento desta, não foram encontrados em poder do acusado. Da mesma forma, inexistem relatos de terem os policiais visto movimentação que indicasse alguma atividade de mercância por parte do apelante. 5. Diante de todo o exposto, inexistindo prova judicial que comprove o tráfico ilícito de forma irrefutável, em atenção ao princípio do in dubio pro reo, imperiosa se mostra a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 , da Lei nº 11.343 /06. 6. Com a desclassificação do delito de tráfico para uso de substância entorpecente, tem-se, na mesma toada, o deslocamento da competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48 , § 1º da Lei 11.343 /2006 e art. 60 da Lei 9.099 /95. 7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Desclassificação para o delito de uso próprio. Remessa para o Juizado Especial Criminal competente na comarca de origem. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade da Turma, em conhecer do recurso apelatório, para dar-lhe provimento, reformando a sentença para desclassificar a conduta do apelante para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343 /06, nos termos do voto desta Relatoria. Fortaleza/CE, 14 de fevereiro de 2023 MARLÚCIA DE ARAÚJO BEZERRA Relatora

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IRRESIGNAÇÃO DO PARQUET. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AUMENTO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE "MACONHA". CULPABILIDADE DO AGENTE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE MAIOR CENSURABILIDADE CAPAZ DE EXASPERAR A PENA INAUGURAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DO FATO CONCRETO QUE DIZEM RESPEITO AO PRÓPRIO NÚCLEO DO DELITO. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA, ATINENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, INSCULPIDA NO § 4.º , DO ART. 33 , DA LEI DE TÓXICOS . INVIABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA DE MULTA. NECESSÁRIA CORREÇÃO EX OFFICIO. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, CORRIGIDA A PENA MULTA. 1. Prima facie, à luz das declarações e dos depoimentos dos Agentes Policiais que atuaram no flagrante e da confissão espontânea próprio Acusado, bem, assim, em razão do que noticiaram o Auto de Exibição e Apreensão e o Laudo de Perícia Criminal, infere-se que o MM. Juízo de primeira instância agiu com acerto, ao condenar o, ora, Apelado, pela prática dos crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Posse Ilegal de Munição de Uso Permitido, insculpidos no art. 33 , caput, da Lei n.º 11.343 /2006, e no art. 12 do Estatuto do Desarmamento . 2. Adentrando-se à análise de mérito, verifica-se que o Parquet Estadual objetiva a reforma parcial da respeitável sentença penal condenatória, proferida pelo insigne Juízo de origem, a fim de que se considere, como desfavoráveis, as circunstâncias judiciais, relativas à natureza e a quantidade do material entorpecente apreendido, à culpabilidade e às circunstâncias do crime, e de que se afaste a causa de diminuição da pena, atinente ao Tráfico Privilegiado. 3. Ora, é de conhecimento que a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas . Contudo, in casu, a despeito dos argumentos do Órgão de Acusação, verifica-se que, apesar de não ser irrelevante, a quantidade de 50 g (cinquenta gramas) da substância ilícita "maconha" não constitui elemento idôneo ou reprovabilidade suficiente, para exasperar a sanção básica. Precedentes. 4. Por sua vez, a circunstância judicial, relativa à culpabilidade, deve ser compreendida, como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do Réu, uma vez que se trata da circunstância judicial que reúne um pouco de cada uma das demais circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal . No caso concreto, em que pesem os argumentos expendidos pelo Parquet, observa-se que a conduta do Réu não se consubstancia em maior censurabilidade, capaz de exasperar a pena inaugural, tratando-se de elementos ínsitos do próprio tipo. Precedentes. 5. Ademais, as circunstâncias do crime correspondem aos elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Nesse ensejo, depreende-se que os elementos apontados pelo Ministério Público dizem, mais uma vez, respeito ao próprio núcleo do crime sob análise, haja vista que as circunstâncias não extrapolaram os limites próprios previstos para o delito em apreço. Precedentes. 6. Com efeito, nos termos do § 4.º , do art. 33 , da Lei n.º 11.343 /2006, é sabido que, para fazer jus à redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), o Réu deve preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e também, d) não integrar organização criminosa. 7. No episódio sub examine, depreende-se que a conduta praticada pelo Acusado, muito embora incida nas disposições no art. 33 , caput, da Lei n.º 11.343 /2006, e constitua motivo de reprovação, não é capaz de revelar a dedicação às atividades criminosas, capaz de afastar a benesse, seja em razão da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, seja pelo fato de que, ao contrário do indicado pelo, ora, Recorrente, inexistem provas de prática delitiva organizada. Com efeito, além de haver sido apreendida a quantidade de 50 g (cinquenta gramas) da substância ilícita "maconha", inexiste elementos probatórios nos Autos que confirmem a prática de delito organizado e destacável, mas, tão somente, que demonstram a averiguação de denúncias e o posterior flagrante do Recorrido, em posse de trouxinhas de drogas destinadas, sobretudo, à venda. Precedentes. 8. Mercê dessas considerações, deve ser mantida a aplicação, ao, ora, Recorrido, da causa especial de diminuição da pena, atinente ao Tráfico Privilegiado, prevista no § 4.º , do art. 33 , da Lei n.º 11.343 /2006. 9. Quanto à pena de multa, por se entender que a quantia estipulada na sentença condenatória, não é razoável à pena privativa de liberdade, impõe-se a sua correção, ex officio, a fim de que seja respeitada a proporcionalidade entre as reprimendas. 10. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, CORRIGIDA A PENA DE MULTA.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APREENSÃO DE 29G DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CANNABIS SATIVA L., ACONDICIONADOS EM 10 SACOLÉS AMARRADOS ENTRE SI, E EM UM BLOCO. NECESSIDADE DE SE RECORRER A CRITÉRIOS CIENTÍFICOS PARA ESTABELECIMENTO DE PADRÃO DE USO INDIVIDUAL. PRINCÍPIOS DA MULTIDISCIPLINARIEDADE E DA INTERSETORIALIDADE DA LEI DE DROGAS . PRESUNÇÃO DE TRAFICÂNCIA ESTABELECIDA A PARTIR DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FALTA DE DESCRIÇÃO DE ATOS DE TRAFICÂNCIA NA DENÚNCIA. INTERPRETAÇÃO DA LEI DE DROGAS EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO . CRIME DE TRÁFICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL PELA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA Sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 , da Lei nº 11.343 /06 à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado e a satisfação de 500 dias-multa, no valor mínimo. Não é razoável invocar diante da apreensão de 29g da substância entorpecente Cannabis Sativa L., acondicionados em 10 sacolés amarrados entre si, e em um bloco, a presunção traficância através de outra presunção, traçada a partir da quantidade da droga apreendida para tipificar essa conduta como tráfico. Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28 , § 2º , Lei 11343 /06). Invocação dos princípios da intersetorialidade e da multidisciplinariedade (art. 4º, incisos VI e IX), a determinar ao profissional do Direito intérprete da Lei de Drogas que se socorra do saber de outras ciências, para valorar o preso que devem ter os elementos definidores da traficância, inclusive quanto à natureza e quantidade da substância ilícita apreendida Diante de apreensões quantidade limítrofe de droga, cabe recorrer a outros saberes técnicos e atento ao critério científico estabelecer presunção pro reo de que a droga se destina ao uso próprio, o que vale dizer: diante de tais quantidades incumbe à acusação demonstrar de forma segura que o local, as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e os antecedentes do agente, autorizam desfazer essa presunção. Necessário fazer leitura conforme a constituição da Lei sobre Drogas, em sua perspectiva histórica. Ao prever medidas tão duras, a própria Constituição força a exegese estrita do conceito de traficância. O próprio termo tráfico traz ínsito a noção de comércio, sendo apontado pelos dicionários como tendo origem etimológica no termo italiano, traffico, mais remotamente arte ou exercício de vender e comprar com o escopo de lucro. Somente com a legislação produzida durante o período sombrio da ditadura militar há comando legal para criminalizar a posse de drogas para uso próprio. A Lei nº 5.726 , de 1971, introduz no art. 281 o parágrafo § 1º, incisos III e IV, criminalizando as condutas de quem (III) traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica ou (IV) adquire substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, com as rubricas ¿PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA¿ e ¿AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA¿. Assim, a todo rigor, não é constitucional afirmar que apenas quanto ao crime de posse de drogas para uso próprio a lei prevê a necessidade de demonstração de um especial fim de agir. Essa exegese simplista afasta o próprio conceito literal do vocábulo ¿tráfico¿. Traficar significa sempre ter a sua disposição uma substância para ser entregue ao comércio. O crime de tráfico ilícito de drogas vincula-se, em regra, à prática de atos mercantis como se extrai da maioria dos núcleos do tipo do art. 33 da Lei n.º 11.343 /06. É o STF e o STJ proclamam ao analisar, em reiterados julgados, a utilização do intuito de obter lucro fácil como fundamentação para exasperação da pena base no crime de tráfico, quer sob a vigência da lei anterior, quer da lei atual, por ser a finalidade de lucro mercantil ínsita à figura penal do tráfico (STF: HC XXXXX , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA Turma; STJ : HC XXXXX/DF , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA; Rcl XXXXX/PB , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO; AgRg no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA; HC XXXXX/MS , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA; PExt no HC XXXXX/SC , Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA; HC XXXXX/PB , Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA) Cabe à acusação alegar na proposta acusatória, e provar, na seara instrutória, que a droga apreendida tinha destinação de difusão ao uso, a entrega a terceiros. Se não o faz, em razão do princípio da não culpabilidade, estamos, por exclusão, e em ótima de interpretação conforme a Constituição , diante da posse de drogas para uso próprio. Outrossim, também cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. ( HC XXXXX , Relator p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG XXXXX-10-2013 PUBLIC XXXXX-10-2013) In casu, embora o réu, em Juízo, tenha admitido a propriedade da droga, alegando que teria comprado para seu consumo, nenhuma situação específica contra o mesmo foi presenciada pelos policiais ou comprovada ao cabo da instrução, que o ligasse efetivamente ao tráfico de drogas, devendo prevalecer, a versão defensiva que se tratava de droga para uso próprio. Os depoimentos prestados pelos policiais militares, não são hábeis o suficiente para evidenciar que as substâncias entorpecentes apreendidas teriam destinação mercantil. E, sendo este o alicerce do decreto condenatório, ameaçada está sua higidez. Demais disso a própria peça acusatória é falha, ao não descrever qualquer ato de traficância, limitando-se a dardejar que a droga se destinava ao tráfico, a partir da constatação da quantidade apreendida. Assim, diante da quantidade da droga e das circunstâncias da prisão, suscito a insuficiência probatória quanto à imputação do apelante trazer consigo a droga para fins de tráfico, dúvida esta que deve ser dirimida em favor do réu, por força do princípio do in dubio pro reo. Absolvição com fulcro no art. 386 , VII do CPP . PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS - DUPLA VALORAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS PENAS - IMPOSSIBILIDADE. Caracteriza-se bis in idem a valoração da natureza e da quantidade de substância entorpecente, na primeira e na terceira fases da dosimetria penal, como decidiu o STF. Provimento ao recurso que se impõe.