PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL RECURSO Nº: XXXXX-36.2021.8.19.0068 Recorrente: AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S. A. - ENEL. - ré Recorrido: CONCEIÇÃO DE MARIA BARRETO DIAS - autora Origem: Juizado Especial Adjunto Cível da Comarca de Rio das Ostras - RJ Relator: Mauro Nicolau Junior Por unanimidade a 2ª Turma Recursal deliberou em conhecer do recurso e, por maioria, DAR PROVIMENTO nos termos do voto do juiz relator, vencido o Juiz Alexandre Pimentel Cruz que votou pela extinção sem resolução do mérito por vislumbrar necessidade de perícia. I - TOI lavrado pela ré sob o fundamento de desvio no relógio medidor de energia elétrica. II - A despeito da irregularidade na lavratura do TOI o que se constata é que no período a ele anterior o consumo faturado no endereço do autor se aproximava de zero permitindo concluir que vinha consumindo energia elétrica sem a correspondente e proporcional contraprestação. III - Após a lavratura do TOI o consumo passou a ser marcado em valor compatível com a residência e substancialmente superior, quase 10 vezes mais do que vinha medidindo anteriormente. IV - Sentença que determinou o cancelamento do TOI e dos débitos dele decorrente bem como a devolução dos valores cobrados e indenização por danos morais que se reforma. V - A alegação posta na defesa quanto ao consumo sem a correspondente contraprestação sequer chegou a ser impugnada pela autora quando se manifestou em réplica em audiência não se desincumbindo, assim, do ônus da impugnação específicar tornando, em consequencia, esse fato como não controvertido. VI - Não há cálculo atuarial que suporte o desvio e consumo fraudulento de energia elétrica como é fato notório na cidade do Rio de Janeiro o que acaba por provocar a necessidade de repasse dos prejuízos aos consumidores que cumprem regularmente com suas obrigações. Situação insustentável. VII - Sentença que se reforma para julgar improcedentes os pedidos. VIII - Ônus sucumbenciais no voto. ACÓRDÃO CONCEIÇÃO DE MARIA BARRETO DIAS ajuizou ação anulatória c/c danos morais e tutela de urgência AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S. A. - ENEL. Informa o TOI foi relizado de forma unilateral sem a ciência da autora, gerando a multa indevida no valor de R$ 10.390,88, e que resultou no corte de energia. Pontua que não foi dada a oportunidade ao contraditório e a ampla defesa, assim, o TOI seria nulo. Relata que teve o corte no fornecimento de luz no dia 28/14/2021. Diante do exposto, requer: 1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil ; 2. A concessão da tutela antecipada para fins de que seja determinada a religação imediata do fornecimento de energia elétrica, sob pena de multa diária; 3. A inversão do ônus da prova; 4. A citação do Réu para responder, querendo; 5. A total procedência da ação para declarar a ilegalidade do TOI e a ilegalidade da cobrança apresentada pela ré, no valor de R$ 10.390,88, com a continuidade do fornecimento de luz; 6. Ainda em caráter sucessivo requer a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.390.88 ; 7. A produção de todas as provas admitidas em direito; 8. A condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 , § 2º do CPC , bem como a correção monetária e juros; 9. Por fim, manifesta o interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319 , inc. VII do CPC Documentos juntados pela parte autora: ID; CPF; comprovante de residência; procuração; declaração de Hipossuficiência; TOI; contas de energia. Decisão (ID XXXXX), deferindo a tutela para: determinar que a parte ré restabeleça o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora descrita na exordial, no prazo de 48 horas, sob pena de multa no valor de R$ 1.500,00. Petição da ré (ID XXXXX), requerendo a reconsideração da liminar, pois a ré seguiu com as diretrizes estabelecidas na ANEEL, assim, o TOI em questão é legítimo. Despacho (ID XXXXX), indeferindo o requerimento. Petição da ré (ID XXXXX), informando o cumprimento da obrigação de fazer. Contestação (ID XXXXX). Preliminarmente argui a incompetência do juizado por necessidade de prova pericial e a inconstitucionalidade da lei estadual 8.769/2020 e a inteligência da resolução normativa 928/2021 da ANEEL. No mérito argumenta que não houve falha na prestação do serviço e que o TOI em questão foi firmado de forma correta. Defende que ao realizar a inspeção constatou-se que a unidade consumidora da autora apresentava irregulariedade na medição, o que impedia a apuração do real consumo. Informa que promoveu estudos de consumo e carga da unidade para fazer o refaturamento para recuperar os valores não registrados. Narra que enviou a carta informativa à autora, comunicando sobre o TOI. Dessa forma não há que se falar em falha na prestação do serviço, tampouco em ato ilícito praticado pela ré que pudesse ensejar em indenização. Pontua, ainda, que a autora teve o fornecimento de energia suspenso, pois além do TOI que não pago existem ainda dois débitos em aberto, referentes ao mês de fevereiro e março de 2021. Argumenta que a autora não faz prova mínima de suas alegações. Documentos juntados pela parte ré: representação processual. Assentada da audiência de conciliação, instrução e julgamento (ID XXXXX): * Ao pregão, realizado às 14:13, responderam as partes acompanhadas de seus advogados. * A parte ré requereu o depoimento pessoal da parte autora. Pela parte ré foi perguntado a parte autora: 1) Quando houve a suspensão do serviço se havia alguma inadimplência? Respondeu que não. 2) Se entrou em contato com a ré para questionar o cálculo aplicado? Respondeu que não. Pela parte ré foi dito que não desejava fazer mais perguntas. * A parte autora se reportou à inicial, ressaltando que o que se discute é a flagrante nulidade do TOI elaborado sem a devida presença da autora, de forma unilateral sem os requisitos legais como previsto no inciso I, do art. 129 da Resolução 414/2010 da Aneel, sem a observância do contraditório, assim nulo o TOI, são nulos todos os demais procedimentos que tiveram origem naquele termo. Por conseguinte o corte de fornecimento de energia, a cobrança do valor indevido e a demora no restabelecimento da energia ultrapassou as 48 horas determinada na liminar, desta forma requer que seja confirmada a gratuidade em favor da autora, seja confirmada a tutela, seja decretada a nulidade do TOI, pede a procedência da ação em todos os pedidos com condenação no dano moral pelo corte de energia unilateral, pleiteando ainda a multa pela demora na religação, ultrapassado que foi o prazo de 48 horas. * A parte ré se reportou à contestação. Requereu publicação conforme a defesa * Pelo Juiz Leigo foi proferido o seguinte despacho: Venham os autos conclusos. Designo leitura de sentença para o dia 17 de setembro de 2021. Projeto de Sentença (ID XXXXX), homologado (ID XXXXX): * RELATÓRIO * Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei nº 9.099 /95. * PASSO A DECIDIR. * FUNDAMENTAÇÃO * A ré regularmente citada ofereceu contestação. Suscitou preliminar de incompetência do Juizado. No mérito, requereu que os pedidos autorais fossem julgados improcedentes. * A preliminar de incompetência do Juizado suscitada pela ré não merece ser acolhida. A imprescindibilidade de perícia técnica em sede de Juizado só se verifica quando, à míngua de outras provas, o convencimento do magistrado fica prejudicado. A vedação de produção de prova pericial no âmbito dos Juizados, não significa que as partes não possam trazer laudos ou outras provas idôneas, hábeis a demonstrar suas alegações. Assim, a referida vedação legal não constitui óbice para que a parte ré possa provar fatos modificativos de eventual direito do consumidor. Contudo, assim não se procedeu, tendo a demandada limitado sua defesa na alegação de necessidade de perícia técnica, requerendo a extinção do feito. * Pois bem, no caso em exame, verifico que as provas produzidas são suficientemente aptas a formar o convencimento do magistrado porque se trata de matéria fática, de modo que a perícia técnica é prescindível, estando confirmada a competência do Juizado para a presente causa. Portanto, rejeito a preliminar de necessidade de perícia técnica. * Após rejeitar à preliminar e não havendo questões prejudiciais a serem enfrentadas, passo à análise meritória. * No mérito, a relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, inserindo-se a parte autora no conceito de consumidor, previsto no artigo 2º , da Lei nº 8.078 /90, e a ré no conceito de fornecedor de serviços, nos termos do artigo 3º , § 2º , da mesma Lei nº 8.078 /90 e ainda seu art. 22 . Dessa forma, sujeitam-se as partes à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor . * O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor prevê que o fornecedor de serviços responderá independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos ao serviço. Dispõe também o art. 22 do mesmo diploma legal que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. * No caso em tela, a parte autora impugna a cobrança do valor de R$ 3.078,34, que a ré lhe imputa, aduzindo não reconhecer a origem do débito. A parte ré, por sua vez, informa que tais valores são oriundos de Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, que foi lavrado em decorrência de irregularidades que teriam sido encontradas no medidor situado na residência do autor. * Ocorre que o conjunto probatório carreado aos autos não é capaz de demonstrar com certeza a alegada irregularidade e que ela tenha sido praticada pelo consumidor, como quer fazer crer a concessionária. * Para a caracterização de irregularidade da conduta do consumidor, a simples lavratura do TOI (Termo de Ocorrência de Irregularidade) não é suficiente, pois é unilateral. É necessário, a partir de inspeção no local, o lacre do respectivo aparelho de medição - sem suspender o fornecimento do serviço - e a lavratura de registro de ocorrência policial, visto que se estaria diante de crime de furto. Em seguida, o medidor é periciado e, comprovada a adulteração, após notificação pessoal, se dá a constituição do devedor em mora. * Inexistem nos autos elementos que comprovem que o autor tenha efetivamente realizado qualquer desvio de rede a ensejar a elaboração do TOI e, mais ainda, a interrupção do fornecimento da energia elétrica. * Dessarte, tem-se que, com efeito, a controvérsia residiria em se estabelecer se houve ou não a alteração no medidor de consumo de energia elétrica da unidade consumidora da parte autora, conforme alegado pela ré e como apontado no termo de ocorrência de irregularidade que ela própria, por seus prepostos, elaborou. E, ainda, na hipótese de vir a ser constatada eventual irregularidade, tornar-se-ia necessário apurar os valores devidos pela parte autora no período. * Ou seja, o TOI não é válido como único meio de prova das apontadas irregularidades no desvio de energia, indispensável ser corroborado por prova pericial para que as supostas fraudes restem efetivamente configuradas. * Nesse sentido, podemos extrair tais entendimentos do aresto a seguir transcrito, deste Tribunal de Justiça: o "Rito sumário. Ação de obrigação de fazer e indenizatória por danos morais cumulada com pedido de tutela antecipada e gratuidade de justiça. Fornecimento de energia elétrica. Corte no fornecimento. Lavratura de TOI. Parcialidade. Sentença julgando improcedente o pedido com extinção e resolução do mérito, na forma do artigo 269 , I, do CPC . Condenação da Autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Inconformismo da Demandante. Entendimento desta Relatora quanto à incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor à espécie em razão de o fornecimento de energia elétrica se amoldar fielmente ao conceito de serviço definido no Artigo 3.º § 2.º , da Lei n.º 8.078 /90. Responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviços, na forma do Artigo 14 do mesmo diploma legal. Obrigação de fornecimento de serviço essencial adequado, eficiente, seguro e contínuo, na forma do Artigo 22 , do CDC . Não obstante constitua-se a Ré pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, não se aplica à hipótese dos autos a presunção de legalidade e legitimidade dos atos praticados por seus prepostos, porquanto não atuam estes como representantes do Estado, daí a necessidade de elementos idôneos a, efetivamente, corroborarem o aludido TOI unilateralmente produzido. Art. 72, II, da Resolução n.º 456/00 da ANEEL. Precedentes do TJERJ. Deve ser ressaltada a necessidade da presença de policiais no local da inspeção do relógio medidor da Autora, a fim de que seja observado o comando do artigo 72, II da Resolução n.º 456/2000 da ANEEL, em ordem a viabilizar a realização da perícia técnica pelo órgão metrológico oficial (ICCE). Portanto, ao contrário do afirmado pela Douta Juíza a quo, o parecer técnico do Instituto de Engenharia Legal não atende a referida Resolução. Ademais, a consumidora não foi notificada previamente da realização da vistoria, para que pudesse acompanhar os trabalhos realizados, como determina o art. 1.º, da Lei Estadual n.º 4.724/2006. Aplicação das regras gerais de distribuição do onusprobandi, na forma do disposto no artigo 333 , inciso II, do CPC . In casu, essencial é a produção de prova pericial elaborada por Expert do Juízo, a fim de que se alcance o correto julgamento da demanda. Artigo 5.º , inciso LV da CRFB . Precedentes do STJ. Cassação de ofício da sentença. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO APELO, na forma do Artigo 557 , § 1º - A, do CPC . ( Apelação Cível XXXXX-35.2009.8.19.0023 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL - Rel.: DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 06/10/2011)."* Portanto, não podem prevalecer as razões deduzidas pela concessionária ré. * Cumpre ainda destacar que a ré dispõe de meios cobrar o que acredite fazer jus, recuperando seu crédito, desde que procedendo conforme as disposições legais pertinentes, razão pela qual nos termos do art. 14 do CDC , transformo a tutela provisória de ID XXXXX em definitiva, assim como declaro a nulidade do TOI e débitos. * No que diz respeito ao dano moral, entendo cabível, no caso em exame. * Diante dos transtornos experimentados pela parte autora, que extrapolam os limites dos meros aborrecimentos cotidianos, tendo sido surpreendida pelo corte indevido de fornecimento de energia elétrica em sua residência, serviço público de natureza essencial, implicam na caracterização de danos morais, cabendo a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, que fixo em R$ 3.000,00, atendendo o princípio da proporcionalidade e o caráter pedagógico e punitivo da medida. * DISPOSITIVO * Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO autoral para: a) decretar a nulidade do TOI objeto da presente ação, assim como os débitos decorrentes do mesmo; b) transformar em definitiva a tutela provisória de ID XXXXX e; c) condenar a ré a lhe pagar R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, na forma da fundamentação supra, acrescido de correção monetária desde a data da publicação da presente e juros de 1% ao mês desde a data da citação.Sem custas e honorários advocatícios com base no art. 55 da Lei nº 9.099 /95. * Cientes as partes do disposto no art. 52 , IV , da Lei 9.099 /95, quanto à necessidade de cumprimento voluntário da sentença, sob pena de penhora, dispensada nova citação. Ficam, ainda, intimadas as partes de que, nas sentenças que fixarem obrigação de pagar, caso o devedor não pague a quantia certa a que foi condenado, no prazo de 15 dias, contados do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão, o valor da condenação será acrescido da multa de 10%, prevista no art. 523 , § 1º , do CPC , independente de nova intimação. * Certificado o trânsito em julgado e nada mais se requerendo, no prazo de 15 dias, dê-se baixa e arquive-se, advertidas as partes da possibilidade de se incinerarem os autos após 90 dias do arquivamento definitivo (art. 1º, Ato Normativo Conjunto 01/2005, publicado no Diário Oficial em 07 de janeiro de 2005), pelo que defiro, desde logo, o desentranhamento dos documentos originais, por quem os juntou, mediante a substituição por cópias. Recurso inominado da ré (ID XXXXX). Ressalta os termos da contestação em especial as preliminares: (i) incompetência do juizado por necessidade de prova pericial; (ii) inconstitucionalidade da lei estadual 8.769/2020 e a inteligência da resolução normativa 928/2021 da ANEEL. No mérito argumenta que o TOI foi feito de forma legal, respeitando todos os procedimentos estabelecidos pela ANEEL, e que o corte de energia foi correto e legítimo. Reforça que não houve falha na prestação do serviço. Assim requer que seja conhecido o presente recurso e julgado procedente para acolher as preliminares suscitadas, e em caso de negativa, que seja reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial, ou que seja minorado o quantum indenizatório fixado a título de danos morais. Contrarrazões da autora (ID XXXXX). Ressalta os termo da inicial em especial que o TOI em questão é nulo, pois houve falha na prestação do serviço e que não foi oportunizada o contraditório e a ampla defesa da autora. Pontua que as contas em aberto não foram pagas pois a autora discordava dos valores, tendo entrado em contato com a ré para solucionar a questão, mas sem sucesso. Demonstra plena concordância com a sentença prolatada. Assim, requer que: 1. Que sejam mantidos os benefícios da Justiça Gratuita, com fulcro nos arts. 82 e 98 do CPC , por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. 2. Que esta Egrégia Turma, no mérito, julgue pelo DESPROVIMENTO TOTAL DO PRESENTE RECURSO, uma vez que as alegações da Recorrente são totalmente IMPROCEDENTES, mantendo a sentença do juízo a quo., em todos os seus termos; 3. A condenação da parte RECORRENTE ao pagamento das custas e honorários advocatícios na monta de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. Pretende a empresa ré a reforma da sentença que a condenou ao cancelamento de TOI e valores cobrados em sua decorrência bem como em indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 e a restituição dos valores cobrados. Repete as teses postas na defesa, notadamente que foi constatado desvio de consumo de energia elétrica na residência da autora. Inicialmente, considerando-se que a ré é concessionária de serviço público pelo fornecimento de energia elétrica e que o autor é o destinatário final desse serviço, é possível afirmar que elas se enquadram nas condições de consumidora e fornecedora estabelecidas nos artigos 2º e 3º do CDC . Dessa forma, a análise da questão deve ser feita à luz do Código de Defesa do Consumidor , sendo oportuno demonstrar o entendimento da súmula 254 do Superior Tribunal de Justiça: Enunciado nº 254 da súmula do STJ:"APLICA-SE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO JURÍDICA CONTRAÍDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA."Conforme as alegações trazidas na petição inicial, a ré elaborou termo de ocorrência de irregularidade em razão de uma suposta fraude no consumo de energia da unidade da autora. Entretanto, não se verifica nos autos a existência de nenhuma documentação capaz de comprovar a fraude alegada pela ré, ônus que lhe incumbia, conforme estabelecido pelo artigo 373 , II do CPC . Nesse mesmo sentido, convém destacar a súmula 256 o TJRJ: Enunciado nº 256 da súmula do TJRJ:"O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário."Cumpre ressaltar, ainda, que o ônus da prova de que o serviço prestado não foi defeituoso ou de que o defeito foi provocado por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros recai sobre a ré, na forma do artigo 14 , parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor . Nulo o TOI desnecessária e mesmo descabida a realização de perícia na medida em que ainda que eventualmente se constatasse a irregularidade nele mencionada não teria o condão de possibilitar a cobrança em recuperação por conta do descumprimento, por parte da ré, das normas que regulamentam sua atividade, tal como preceituado pela agencia reguladora respectiva. Em consequência, resta rejeitada a alegação de incompetência do sistema dos Juizados Especiais por conta da necessidade de realização de prova pericial. Assim sendo, eventual necessidade de produção de prova pericial - de complexidade incompatível com o procedimento célere do JEC - deveria ter sido concretamente demonstrada pelo recorrido/réu, o que não ocorreu. Além disso, só se pode afirmar a necessidade da prova pericial, quando esta se mostra como meio único capaz de provar (ou afastar) o direito autoral . Destaca-se que esse é o entendimento deste Colegiado: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL Recurso nº: XXXXX-25.2016.8.19.0209 (DIST. 20/11/2016) Recorrente: CEDAE - CIA. ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS Recorrida: DELMA MARIA DE ALMEIDA CELESTINO RELATÓRIO FUNDAMENTOS: incumbia a ré comprovar que efetivamente, o valor cobrado à autora nas faturas com vencimento em 15/07/2016 e 16/08/2016, refletia o real consumo dela, ônus do qual não se desincumbiu. Conforme alegado pela autora e comprovado nos Autos, os valores de R$ 2.413,37 e R$ 247,78, cobrados nas referidas faturas se mostram em total discrepância com o consumo regular da unidade, havendo pois evidências que tal cobrança atípica decorreu tão somente de falha na prestação do serviço. RECURSO CEDAE (fl. 220-230): novamente suscita preliminar de perícia. Alega que a cobrança para aferição do hidrômetro solicitada pelo consumidor só ocorre quando não encontrado defeito. Aduz que a CEDAE utiliza hidrômetros de nível internacional e que o rigor ds marcações é garantido pela aferição do INMETRO. Pugna pela reforma in totum do decisum ou pela redução do valor da indenização. CONTRARRAZÕES AUTORA (FLS. 244-252)- pela manutenção. VOTO PARA afastar preliminar de perícia técnica, REDUZIR DANO MORAL, MULTA FIXADA POR ENVIO DE COBRANÇA; FIXAR O TETO DA TUTELA EM R$ 3.000,00.E MANTÊ-LA, NO MAIS. É PARA FAZER VOTO ASSIM OU NÃO? VOTO Relação de consumo. Cobrança acima da média de consumo. Inadimplência. Interrupção de serviço essencial. Pleito de restabelecimento do serviço; refaturamento das contas de julho/agosto/2016; o cancelamento da cobrança de reparação e troca do hidrômetro; o cancelamento da multa de retirada do hidrômetro; danos morais abstenção de cobranças e de restituição em dobro do valor de R$4.348,24. A sentença recorrida procedentes os pedidos para condenar a ré a se abster de cobrar a tarifa de esgoto; a restituir o valor de R$6.539,36, já em dobro, além das prestações vincendas, e ao pagamento de R$500,00 por danos morais (fls. 61-62). Recurso da ré arguindo preliminar de incompetência do Juízo por necessidade de perícia técnica. No mérito, repisa a tese da contestação, pugnando pela reforma in totum da sentença (fls. 63-82). Sentença que merece parcial reforma. Inicialmente, afasto as preliminares de incompetência do Juizado e de cerceamento de defesa por necessidade de perícia técnica. Somente se admite extinção do processo por necessidade de perícia, quando a prova técnica é o único meio de prova, o que não é o caso, tendo a concessionária outros meios de provar o alegado. Desnecessária a produção de prova pericial quando a concessionária não comprova a regular prestação do serviço. Cabia à recorrente trazer aos autos laudo, nos termos do artigo 35 da Lei 9.099.95, o que não ocorreu. Em relação à necessidade de inclusão do Município do Rio de Janeiro no pólo passivo, também não assiste razão à ré. O Termo de Reconhecimento Recíproco é acordo celebrado entre a concessionária de abastecimento de água e esgoto e a municipalidade, não oponível ao consumidor, que não participou do acordo. O autor comprovou que a ré lhe cobra tarifa de esgoto, mas afirma que o serviço não lhe é prestado. Por meio da planilha fornecida pela ré a parte autora prova o pagamento das tarifas no período de maio/2002 a maio/2012 (fls. 29-31). Contestação genérica, desacompanhada de documentos e qualquer elemento objetivo que possa indicar a existência de rede de esgotamento sanitário que atenda à residência do autor (art. 333 , II, do CPC ). Ademais é fato público e notório que no bairro de Campo Grande não há prestação do serviço de esgoto, limitando-se a concessionária apenas a efetuar o transporte e tratamento do lodo. Serviço que, na forma prestada, não se adéqua ao fato gerador legalmente determinado para a cobrança da tarifa de esgoto. Nesse sentido, há precedentes jurisprudenciais do E. TJRJ, verbis: "Direito administrativo. Cobrança pelo serviço de coleta de esgoto sanitário. Município de Três Rios. Enunciado 255 da Súmula da Jurisprudência Dominante do STF:"Incabível a cobrança de tarifa pela simples captação e transporte do esgoto sanitário". Embargos infringentes. Acórdão embargado que reformou a sentença de mérito e decidiu em sentido conforme ao verbete sumular. Recurso a que se nega provimento. ( XXXXX-46.2008.8.19.0063 - EMBARGOS INFRINGENTES - DES. ALEXANDRE CÂMARA - Julgamento: 12/06/2012 - SEGUNDA CÂMARA CIVEL). Cobrança que se reputa indevida, uma vez que não comprovada a efetiva e regular prestação do serviço correspondente. Acerto do decisum ao determinar que a ré se abstenha de efetuar novas cobranças até que o serviço seja efetivamente prestado. Consumidor que faz jus á restituição do valor pago, R$3.296,68, não impugnado especificamente pela recorrente. Contudo, não há falar em aplicação do artigo 42 , parágrafo único , do CDC . A cobrança da tarifa de esgoto, a despeito da ausência do serviço, tem previsão em norma regulamentar, o que, se não torna legítima a cobrança, denota ausência de dolo e erro justificável, conforme inteligência da Súmula n.º 85 do TJRJ, verbis:"Incabível a devolução em dobro pelo fornecedor e pela concessionária, se a cobrança por eles realizada estiver prevista em regulamento, havendo repetição simples do indébito." Verifico, por fim, o julgamento extra petita no que tange a condenação por danos morais, pois o autor não formulou pedido neste sentido. Sentença que deve guardar adstrição com o pedido. Violação ao princípio da correlação. Trata-se de matéria de ordem pública que pode e deve ser reparada de ofício, a fim de ser extirpada da sentença a condenação a tal título. Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença e: 1-determinar que a restituição do valor de R$3.296,68 seja feita da forma simples, corrigida monetariamente desde o desembolso e com incidência de juros legais a partir da citação; 2- excluir do dispositivo da sentença a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, ante o julgamento extra petita. Mantida no mais a sentença tal como lançada. Sem ônus sucumbenciais por se tratar de recurso com êxito. Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2012. Marcia de Andrade Pumar Juíza Relatora (TJ-RJ - RI: XXXXX20168190209 RIO DE JANEIRO BARRA DA TIJUCA REGIONAL I J ESP CIV, Relator: MARCIA DE ANDRADE PUMAR, Data de Julgamento: 17/04/2017, CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS, Data de Publicação: 18/04/2017) Diante da responsabilidade objetiva da parte ré, caberia a esta demonstrar, nos exatos termos do artigo 14 , § 3º , inciso I , do Código de Defesa do Consumidor que não existiu nenhum defeito ou vício na prestação do serviço, a fim de se eximir de sua responsabilidade, haja vista ser dever do fornecedor velar pela segurança dos usuários, para tanto, deverá comprovar a inexistência do defeito ou que o fato foi ocasionado por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Consigno que esse ônus não decorre apenas da inversão ope judici, permitida pelo artigo 6º , VIII do CDC , mas de verdadeira obrigação probatória conferida ope legis pelo artigo 14 , parágrafo 3º do CDC , nos termos do que entende o STJ, conforme Jurisprudência em Tese nº 07 sobre Direito do Consumidor: "7) Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC ), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º , inciso VIII , do CDC ." O artigo 14 do CDC se faz importante, também, na medida em que estabelece que o fornecedor de serviços responde pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como, por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, de maneira objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa. O que se conclui, portanto, é pela total inobservância por parte da ré de cumprimento das normas que regulamentam seus procedimentos. Realiza inspeção sem a presença do usuário, lança o valor que entende seja devido, não assegura direito de defesa, não demonstra a forma como chegou ao valor que cobra a título de recuperação. Vejamos a mencionada resolução: Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º - A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I - Emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II - Solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) IV - Efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V - Implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. § 2º - Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo. § 3º - Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. § 4º - O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010) § 5º - Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. 93 § 6º - A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso IIdo § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) § 7º - Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. § 8º - O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento. § 9º - Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º. § 10 - Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos. § 11 - Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137. Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170: I - Utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea a do inciso V do § 1º do art. 129; II - Aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos; III - utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (Redação dada pela REN ANEEL 670 de 14.07.2015) IV - Determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou 94 V - Utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição. Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição.(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) Dessa forma, constata-se a irregularidade do TOI lavrado pela ré em desconformidade com a referida resolução notadamente pela total ausência de transparência e resguardo do direito de defesa do consumidor. Cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sujeito ao regime de recursos repetitivos, decidiu que "na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no parelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação" ( Resp 1.412.433 . Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25.04.18). Após esse julgamento, sobreveio a edição da Lei Estadual 7990, de 15.06.18, segundo a qual "fica proibida a cobrança de qualquer valor decorrente da lavratura de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) ou instrumento análogo no mesmo boleto, fatura ou conta na qual se remunere o serviço de luz, água e gás" (artigo 1º, caput). Deste modo, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a lavratura de termo de ocorrência de irregularidade, decorrente da apuração de fraude na aferição do consumo, deve obedecer aos seguintes parâmetros: 1) observância do contraditório e ampla defesa; 2) limitação do débito aos 90 dias anteriores à constatação da fraude; 3) cobrança em separado; 4) possiblidade de interrupção do serviço, após 90 dias do vencimento. No entanto, o caso em julgamento possui situação peculiar que aponta para a necessidade de alteração do julgado, qual seja, a ré afirma e comprova que antes de sua intervenção e lavratura do TOI o consumo na residencia da autora era medido, em média, de 20 Kw/m e que após a internvenção saltou para, em média 200 Kw/m o que demonstra que anteriormente vinha a autora consumindo energia sem a correspondente contraprestação. Não fosse suficiente vê-se que a autora, ao se manifesta em réplica quando da audiencia quedou-se absolutamente inerte em impugnar esses fatos e alegações, não se desincumbindo, assim, do ônus da impugnação específica tornando os fatos narrados na defesa NÃO CONTROVERTIDOS. Dessa forma, a despeito de eventuais irregularidades formais na lavratura do TOI o que se vê é que a autora teve oportunidade de acompanhar a inspeção em sua residência e, ademais, a correção das irregularidades constatadas elevou o consumo a patamares condizentes com os equipamentos elétricos utilizados e, em consequência, inexistem dúvidas que vinha, até então, consumindo energia sem a correspondente e proporcional contraprestação. O Poder Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade e fixar-se em pormenores técnicos sem se aperceber da enormidade de energia elétrica que é consumida diuturnamente mediante fraudes e desvios o que acaba por provocar a necessidade de redistribuir os prejuízos da ré aos demais consumidores que pagam normalmente pelos serviços utilizados o que não pode ser considerado normal em parte alguma do mundo Por todo o exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso da ré e no mérito lhe DAR PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. Sem ônus sucumbenciais nos termos do artigo 55 da lei 9.099 /95. Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2022 MAURO NICOLAU JUNIOR Juiz Relator