Redução da Alíquota do Icms em Jurisprudência

E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS /COFINS. SENTENÇA FUNDAMENTADA PER RELATIONEM. DISTINGUISHING ENTRE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS E DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS. TRATAMENTO DISTINTO. PRECEDENTES EM CASOS CORRELATOS. IRPJ/CSL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DE OUTRAS BENESSES. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO. 1. A sentença, partindo do julgamento do RE 574.706 (que discutiu o ICMS na base de cálculo do PIS /COFINS), desenvolveu raciocínio análogo para as subvenções do imposto estadual (conforme trecho destacado na transcrição acima). Não se trata de discussão de matéria alheia aos autos, e sim de fundamentação per relationem, amplamente aceita na jurisprudência pátria (v.g., ARE 1.346.046 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe 21/06/2022). De outro lado, não cabe à parte restringir sob quais fundamentos de direito a lide deve ser decidida, segundo seu interesse ( ApCiv XXXXX-31.2020.4.03.6100 , Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJEN 08/02/2021). Não lhe é permitido, contudo, exigir a apreciação da matéria ventilada segundo tal ou qual argumento invocado. 2. Encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito presumido de ICMS configura incentivo fiscal voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de determinado Estado-membro, não assumindo, portanto, natureza jurídica de receita ou faturamento para efeito de composição da base de cálculo do PIS /COFINS, devendo tais créditos, portanto, serem excluídos da base de cálculo dos mencionados tributos, sem qualquer condicionamento contábil para fim de enquadramento em determinada espécie de subvenção. A controvérsia foi solucionada há muito (neste sentido, o precedente fundante do entendimento, REsp 1.025.833 , Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 17/11/2008), evidenciando que não se trata de matéria sujeita à modulação eficacial discutida nos embargos de declaração ao julgamento do RE 574.706 . 3. Em matéria correlata, o Superior Tribunal de Justiça fez distinção entre as modalidades de incentivos estaduais e distritais de ICMS, para fim de diferenciar o respectivo trato normativo, no âmbito da tributação de IRPJ/CSL. À luz da jurisprudência firmada, é pertinente diferenciar benefícios de ICMS que ensejam escrituração contábil de entradas (créditos, que amortizam o valor do imposto estadual devido e calculado paralelamente) daqueles que diretamente reduzem o quantum apurado da exação, ao interferirem nos critérios formativos da hipótese de incidência (isenção, alíquota-zero, não-incidência, etc), usualmente destinados a reduzir custo de aquisição do adquirente da mercadoria ou serviço. No primeiro caso (“benefício positivo”), lança-se despesa equivalente ao valor do tributo, à qual é imputado o montante do crédito concedido. O adquirente do produto ou serviço é faturado pelo montante integral da exação, porém o cálculo do numerário a ser efetivamente repassado ao Estado é reduzido pela aplicação do crédito previsto. Nesta hipótese, o imposto é escriturado, como despesa, pelo valor integral, pois a hipótese de incidência não é alterada, e posteriormente abatido por entradas computáveis como receita, daí porque influírem, em princípio, na apuração regular de IRPJ/CSL. No segundo caso (“benefício negativo” ou “redutor”), não há qualquer despesa compensada, de modo que o tributo, se positivo, é lançado ab initio pelo valor derivado da minoração aplicável. O adquirente do produto ou serviço é faturado pelo montante beneficiado do tributo, de modo que o arranjo normativo lhe aproveita, na medida em que importa redução do custo da operação de aquisição. Neste cenário o tributo é escriturado como despesa diretamente pelo resultado da aplicação do benefício, inexistindo despesa a maior amortizável e tampouco entrada paralela a modificar, inicialmente, a apuração do resultado contábil. 4. Embora tal tese tenha sido desenvolvida analisando-se IRPJ e CSL, constata-se que o cotejo dos fundamentos declinados em tais julgados face à estrutura do PIS /COFINS conduz às mesmas conclusões (nota-se que a impetração e a própria apelação da autora suscitaram a jurisprudência sobre IRPJ e CSL como argumento para provimento integral do pleito deduzido). Benefícios redutores de ICMS não refletem qualquer valor descontável na base de cálculo tanto do IRPJ/CSL como do PIS /COFINS, de modo que o requerimento de exclusão de montante que jamais esteve albergado pela tributação caracteriza, em verdade, pretensão de transformar não tributação de imposto estadual em crédito positivo perante o Fisco federal. 5. O pedido formulado objetiva excluir créditos presumidos e benefícios fiscais genericamente considerados. À míngua de ulterior delimitação e considerando o exposto, cabe restringir o provimento jurisdicional apenas a créditos presumidos de ICMS. Não há possibilidade de reconhecimento de subvenção para investimento, para os demais benefícios de ICMS existentes, na medida em que não houve demonstração, a partir de causa de pedir associada à prova documental, de que foram atendidos os requisitos para tanto, previstos na Lei 12.973 /2014. 6. Reconhecido o indébito fiscal, nos termos da jurisprudência, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa em procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional ; artigo 74 da Lei 9.430 /1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39 , § 4º da Lei 9.250 /1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado respectivo, ao fazer referência expressa a "precatório", registra o entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100 , CF ). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral ( RE 1.069.065 , Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Partindo de tais premissas, o ressarcimento do contribuinte por indébito fiscal, quando judicial a condenação (título judicial condenatório), apenas cabe por compensação ou repetição, modalidade esta que, porém, não se compatibiliza com decisão proferida em mandado de segurança (Súmulas 269 e 271 /STF), vedada, assim, a restituição administrativa em situações que tais. 8. Apelações e remessa oficial parcialmente providas.

TRIBUTÁRIO - ICMS - LEI ESTADUAL - OPERAÇÃO BENEFICIADA COM REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - APROVEITAMENTO TOTAL DE CRÉDITO - VEDAÇÃO - LEGALIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1 - Na operação ou prestação subseqüente em que estiver beneficiada com redução da base de cálculo, o crédito de ICMS será proporcional à base de cálculo adotada, e o respectivo estorno do crédito será proporcional à redução. Logo, não ofende ao princípio da não-cumulatividade a exigência de estorno proporcional de crédito do ICMS relativo à entrada de mercadorias que, posteriormente, têm a saída tributada com base de cálculo ou alíquota inferior. 2 - Recurso improvido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. REGIME MONOFÁSICO. PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS À ALÍQUOTA ZERO. MP XXXXX-35/2001, ART. 42. LEI 9.718 /1998, ART. 5º , § 1º. ILEGITIMIDADE ATIVA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A partir da vigência da Lei 9.990 /2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, recaindo a incidência tributária no início da cadeia produtiva, sobre a receita auferida pelas refinarias de petróleo. 2. Por força do art. 42 da MP XXXXX-35/2001 e do art. 5º , § 1º , da Lei 9.718 /1998, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS /PASEP e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina e de álcool, inclusive para fins carburantes. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido da ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustível para discutir relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito, como no caso da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis pelas refinarias. Precedentes deste Regional e do TRF3 no mesmo sentido. 4. Apelação não provida.

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. Os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido não podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTOR RURAL. REQUISITOS COMPROVADOS. Restando comprovado nos autos o cumprimento das exigências para fins de benefício fiscal de redução de alíquota de ICMS sobre energia elétrica consumida pelo autor, bem como que a atividade por ele desenvolvida se enquadra no conceito de produtor rural, deve ser mantida a determinação de incidência da alíquota diferenciada do imposto de ICMS, qual seja, 12% (doze por cento), tal como disposto no artigo 27, inciso II, 'd', do Código Tributário Estadual. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ADICIONAL PROTEGE. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. Não obstante o reconhecimento de que o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação sejam essenciais, a Constituição Federal estabeleceu aos Estados a discricionariedade quanto à adoção do princípio da seletividade, para fins de ICMS, nos temos do citado artigo 155 , II , § 2º , da CF . 2. Observado que a seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa, o Estado de Goiás pode, de acordo com a sua conveniência, graduar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias,de forma que não há ilegalidade na fixação da alíquota de ICMS, nas operações internas com energia elétrica, no patamar de 27% (diversamente da alíquota geral prevista de 17%). 3. A redução da alíquota, como pretende a apelante, infringe o princípio constitucional da separação dos poderes, pois, não cabe ao Poder Judiciário, a decisão sobre o melhor percentual que se amolda ao caso do contribuinte. 4. Observado que que o Supremo Tribunal Federal considerou, no Recurso Extraordinário XXXXX/SC , Tema 745, em sede de repercussão geral, constitucional a norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao ICMS incidente nas operações com energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para operações em geral -17%, desnecessária a suspensão do feito, até mesmo porque não determinado pela E. Corte. 5.Conforme o julgado da Corte Especial, proferido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade de Lei nº XXXXX-02.2014.8.09.0000 , reconheceu-se a inconstitucionalidade das Leis Estaduais 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006, que dispõem sobre a criação do Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE Goiás), bem como disciplinam os meios de fomento para o mesmo, dentre os quais a receita oriunda do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre operações internas com energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda. 6. Em que pese ter sido a inconstitucionalidade declarada em sede de controle difuso, procede a pretensão no sentido de se afastar o recolhimento de 2% a título de PROTEGE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. CF/88 ART. 155 , § 2º , III . TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139 -RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. TUTELA RECURSAL NEGADA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação buscando a reforma da sentença que julgou improcedente a ação declaratória c/c pedido de compensação ou restituição do indébito tributário com pedido de tutela antecipada, que objetivava a imediata declaração da não incidência de ICMS sob a alíquota total de 27% sobre a utilização de energia elétrica, para ao final, condenar o Estado do Ceará a restituir ou compensar o indébito gerado nos últimos 05 anos antes da propositura da ação, legalmente atualizado. 2. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º , II , da Lei n. 8.987 /95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN , que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito ( REsp XXXXX/RS ). PRELIMINAR REJEITADA. 3. O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155 , § 2º , inciso III , competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceara em seu art. 199, inciso III. 4. Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-45.2018.8.06.0000 , até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5. Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6. Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC , restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. Observando-se que a presente ação foi interposta em 30/04/2014, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC , verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7. Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, c, a ser somado com a alíquota de 2% destinada ao FECOP, impondo-se a reforma da sentença adversada. 8. Neste trilhar, deve ser PARCIALMENTE PROVIDA a Apelação para: a) denegar o pedido realizado em tutela recursal visto tratar-se de pedido inexistente na inicial, tratando-se, portanto, de inovação recursal; b) acolher o pedido de reforma da sentença para JULGAR PROCEDENTE o pedido de declaração da inexistência de relação jurídica tributária válida que obrigue a parte autora a suportar, quando da aquisição de energia elétrica, o ICMS incidente na operação a alíquota de 27% (vinte e sete por cento), face o Princípio da Seletividade; bem como, o pedido de condenação do Estado do Ceará a restituir o indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado conforme o Tema 905 do STJ e a ser apurado na fase de liquidação; c) inverter o ônus da sucumbência, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 85 , § 4º , II , do CPC , isentando-o de custas, ex lege. 9. Apelação CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em CONHECER da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença adversada em todos os seus termos, tudo conforme o voto da Relatora. Fortaleza, 23 de março de 2022. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTAS DIVERSAS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. INVIÁVEL. DIVERSOS BENS NÃO DOTADOS DE ESSENCIALIDADE QUE OSTENTAM A MESMA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL . RECONHECIMENTO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL ( RE Nº 714.139/SC – TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO DE 2024. 1. Cinge-se a controvérsia ora em discussão em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2. Até recentemente, este Tribunal de Justiça ao deliberar sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, sufragavam o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal . 3. Todavia, o STF, em julgamento recente em que reconhecida a repercussão geral do tema ( RE 714.139-SC - Tema 745), compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. Dessa feita, porque clara a adoção da seletividade na legislação estadual, relativamente ao ICMS, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, flagrante a essencialidade do bem em questão, isto é, a energia elétrica. 5. Ocorre que, o STF modulou os efeitos da decisão firmada no leading case ( RE 714.139 ), determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)", não sendo a hipótese dos autos. 6. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTAS DIVERSAS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. INVIÁVEL. DIVERSOS BENS NÃO DOTADOS DE ESSENCIALIDADE QUE OSTENTAM A MESMA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL . RECONHECIMENTO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL ( RE Nº 714.139/SC – TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO DE 2024. 1. Cinge-se a controvérsia ora em discussão em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2. Até recentemente, este Tribunal de Justiça ao deliberar sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, sufragavam o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal . 3. Todavia, o STF, em julgamento recente em que reconhecida a repercussão geral do tema ( RE 714.139-SC - Tema 745), compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. Dessa feita, porque clara a adoção da seletividade na legislação estadual, relativamente ao ICMS, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, flagrante a essencialidade do bem em questão, isto é, a energia elétrica. 5. Ocorre que, o STF modulou os efeitos da decisão firmada no leading case ( RE 714.139 ), determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)", não sendo a hipótese dos autos. 6. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ADICIONAL PROTEGE. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. Não obstante o reconhecimento de que o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação sejam essenciais, a Constituição Federal estabeleceu aos Estados a discricionariedade quanto à adoção do princípio da seletividade, para fins de ICMS, nos temos do citado artigo 155 , II , § 2º , da CF . 2. Observado que a seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa, o Estado de Goiás pode, de acordo com a sua conveniência, graduar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias,de forma que não há ilegalidade na fixação da alíquota de ICMS, nas operações internas com energia elétrica, no patamar de 27% (diversamente da alíquota geral prevista de 17%). 3. A redução da alíquota, como pretende a apelante, infringe o princípio constitucional da separação dos poderes, pois, não cabe ao Poder Judiciário, a decisão sobre o melhor percentual que se amolda ao caso do contribuinte. 4. Observado que que o Supremo Tribunal Federal considerou, no Recurso Extraordinário XXXXX/SC , Tema 745, em sede de repercussão geral, constitucional a norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao ICMS incidente nas operações com energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para operações em geral -17%, desnecessária a suspensão do feito, até mesmo porque não determinado pela E. Corte. 5. Conforme o julgado da Corte Especial, proferido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade de Lei nº XXXXX-02.2014.8.09.0000 , reconheceu-se a inconstitucionalidade das Leis Estaduais 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006, que dispõem sobre a criação do Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE Goiás), bem como disciplinam os meios de fomento para o mesmo, dentre os quais a receita oriunda do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre operações internas com energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda. 6. Em que pese ter sido a inconstitucionalidade declarada em sede de controle difuso, procede a pretensão no sentido de se afastar o recolhimento de 2% a título de PROTEGE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.