Substituição Tributária para Frente em Jurisprudência

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE REFRIGERANTE PARA COMPANHIA AÉREA. CONSUMO POR PASSAGEIROS E TRIPULANTES. GRATUIDADE DO FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. No regime da substituição tributária "para frente", o imposto que seria devido ordinariamente pelo substituído, quando da saída da mercadoria do seu estabelecimento, é antecipado pelo substituto, criando, assim, um mecanismo que facilita a fiscalização e assegura de forma econômica e prática o recolhimento do imposto em ramos específicos de atividade. Um dos requisitos para a aplicação do regime de substituição tributária é a presunção de que ocorrerá uma etapa subsequente de circulação de mercadoria física e econômica no território estadual. A gratuidade dos refrigerantes para os passageiros ou tripulantes das companhias aéreas descaracteriza o regime da substituição tributária, dada a ausência de circulação econômica de mercadoria. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. Recurso de apelação prejudicado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA, PELA AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. RETARDAMENTO NO PROTOCOLO DA ACTIO JUSTIFICADO NA ESPÉCIE. INDÚSTRIA FARMACÊUTICA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. NOTIFICAÇÃO FISCAL PARA RECOLHIMENTO COM BASE DE CÁLCULO APURADA PELO PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO CONSUMIDOR FINAL (PMC). CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO AMPLAMENTE ADMITIDO PELO STJ. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA QUE NÃO DEVE SER DISSONANTE DO VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. RATIO DECIDENDI DO TEMA N. 201 DO STF (RE N. 593.849/MG), QUE PASSOU A PERMITIR A RESTITUIÇÃO DO QUE FOI PAGO A MAIOR. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE O CONTRIBUINTE DEMONSTRAR QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR AO PMC. JULGADO RECENTE DO STJ NESSE SENTIDO (RESP. N. 1.519.034/RS). PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL DE QUE OS VALORES APLICADOS PELO FISCO NÃO REFLETEM, EM TESE, A REALIDADE DO MERCADO. NERCESSIDADE DE SE PERMITIR QUE, EM COGNIÇÃO EXAURIENTE, SEJA REALIZADA AMPLA PRODUÇÃO PROBATÓRIA E ANÁLISE APROFUNDADA DOS ARGUMENTOS DE FATO E DE DIREITO. REQUISITOS SATISFEITOS PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FAZENDÁRIO ATÉ SOLUÇÃO DA ACTIO PRINCIPAL. PRECEDENTES DA CORTE. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. NA LINHA DOS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL: (A) PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS, É LEGÍTIMA A IMPOSIÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO CORRESPONDA AO PREÇO FINAL A CONSUMIDOR, FIXADO POR ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE; (B) O ART. 8º DA LC 87 /96, PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA DO ICMS, DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO OS DADOS CONCRETOS DE CADA CASO, PARA FINS DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. "3. ASSIM, EM PRINCÍPIO:" ESTABELECENDO A CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CMED OS CRITÉRIOS PARA OBTENÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR, ESSE VALORES CORRESPONDEM À BASE DE CÁLCULO DO ICMS, PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. "( RMS XXXXX/SE , REL. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 29/06/2006, DJ 03/08/2006, P. 203)."4. TODAVIA, CONFORME CONSTOU DO RECORRIDO, NO CASO CONCRETO A PARTE AUTORA COMPROVOU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS (FIXADA COM BASE NO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR) É "MUITO SUPERIOR" AO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. NESSE CONTEXTO, O TRIBUNAL DE ORIGEM EXCEPCIONOU, DE MODO ADEQUADO, OS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL QUE AUTORIZAM A UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR PARA FINS DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NO QUE CONCERNE AO COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS , ESPECIALMENTE AO AFIRMAR QUE "A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA DEVE SE APROXIMAR AO MÁXIMO DA REALIDADE DO MERCADO, DE FORMA A SE EVITAR A EXCESSIVA ONEROSIDADE AO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO E, CONSEQUENTEMENTE, AO CONSUMIDOR FINAL". "5. RESSALTE-SE QUE TAL ENTENDIMENTO É REFORÇADO, EM RAZÃO DA RECENTE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE, NOS AUTOS DO RE XXXXX/MG , FIRMOU A SEGUINTE TESE JURÍDICA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL:"É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA"."6. NA LINHA DESSE ENTENDIMENTO, SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA É INFERIOR À PRESUMIDA, É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NESSE CONTEXTO, NÃO PODE O ESTADO-MEMBRO DETERMINAR A UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO QUE IMPLIQUE SEJA A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, FIXADA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO (BASE DE CÁLCULO EFETIVA), SOB PENA DE SER OBRIGADO A DEVOLVER O ICMS PAGO A MAIOR. CONSTITUI ÔNUS DO CONTRIBUINTE COMPROVAR A DISCREPÂNCIA ENTRE O BASE DE CÁLCULO "PRESUMIDA" E A EFETIVA. TODAVIA, HAVENDO COMPROVAÇÃO ESPECÍFICA, IMPÕE-SE RECONHECER A ILEGALIDADE DO CRITÉRIO UTILIZADO PELA ENTIDADE TRIBUTANTE (COMO OCORRE NO CASO DOS AUTOS), POIS, "O MODO DE RACIOCINAR 'TIPIFICANTE' NA SEARA TRIBUTÁRIA NÃO DEVE SER ALHEIO À NARRATIVA EXTRAÍDA DA REALIDADE DO PROCESSO ECONÔMICO, DE MANEIRA A TRANSFORMAR UMA FICÇÃO JURÍDICA EM UMA PRESUNÇÃO ABSOLUTA"."[.] (RESP N. XXXXX/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, J. 15-8-2017) (TJSC, DES. PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA); (TJSC, DES. LUIZ FERNANDO BOLLER); (TJSC, DES. JORGE LUIZ DE BORBA).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE QUANDO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN . TEMA 1.191 - STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA ANULAR A DECISÃO AGRAVADA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO. I - A matéria deduzida no presente recurso especial, qual seja, necessidade de observância, ou não, do que dispõe o art. 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS, no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, foi afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, nos REsps n. 2.034.975/MG , 2.035.550/MG e 2.034.977/MG , Tema 1.191.II - Embargos de declaração acolhidos para dar provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada, tornando-a sem efeito e julgar prejudicado, por ora, o recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para aguardar a solução da controvérsia a teor do art. 1.040 , c/c o § 2º do art. 1.041 , ambos do CPC/2015 .

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE. LEGALIDADE. MÉRITO. IRREGULARIDADES DAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS. EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. VÍCIO FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DO RESPONSÁBEL TRIBUTÁRIO, QUE TINHA PLENA CIÊNCIA DAS INFRAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ACOLHIMENTO. ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 20 , § 4º , DO CPC/1973 , VIGENTE À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DIREITO TRIBUTÁRIO. POSTO DE GASOLINA. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE ICMS. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE ICMS RECOLHIDO A MAIOR, PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE (PROGRESSIVA), QUANDO A BASE DE CÁLCULO REAL FOR INFERIOR À PRESUMIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TESE FIRMADA PELO STF NO SENTIDO DE QUE "É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA" (TEMA 201). ENTENDIMENTO DO STJ NO SENTIDO DE QUE, NO ÂMBITO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A EMPRESA VAREJISTA - SUBSTITUÍDA - DETÉM LEGITIMIDADE ATIVA PARA QUESTIONAR A EXIGÊNCIA DOS TRIBUTOS INCIDENTES NO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS. A CORTE SUPERIOR CONSOLIDOU AINDA O ENTENDIMENTO DE QUE, PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO, A SUBSTITUÍDA DEVE DEMONSTRAR QUE SUPORTOU O ENCARGO, NÃO O REPASSANDO PARA O PREÇO COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. APELANTE QUE NÃO LOGROU COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. DOCUMENTOS ANEXADOS À INCIIAL APONTANDO O NOME E O CNPJ DE OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. RECORRENTE QUE DISPENSOU A PRODUÇÃO DE QUALQUER OUTRA PROVA. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PREVISTO NO ART. 373 , II , DO CPC . SENTENÇA QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST - COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO- ASSUNÇÃO DO ÔNUS ECONÔMICO DA TRIBUTAÇÃO - ART. 166 , DO CTN - LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA - CAUSA MADURA - RESTITUIÇÃO DO RECOLHIMENTO EXCEDENTE À BASE DE CÁLCULO REAL - ART. 150 , 7º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - TESE ORIUNDA DO RE N. 593.849/MG - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE 1. "No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150 , § 7º , da CF , ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN" ( RMS XXXXX/MA , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013). 2. Nos termos da tese firmada no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG - Tema n. 201 da repercussão geral -, "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. Comprovado que a base de cálculo presumida utilizada pela substituta para fins de recolhimento do ICMS se mostrou, após a efetiva circulação da mercadoria, superior ao valor real da venda final do produto (base de cálculo real), defere-se a restituição da diferença, a ser apurada em liquidação. 4. Se, no ramo de atividade do contribuinte - revenda de combustíveis -, inexiste a incidência direta de ICMS, é forçoso reconhec er que a regulamentação advinda com o Decreto n. 47.547/2018 restringe indevidamente o direito à repetição dos valores pagos a maior em relação à alíquota ficta, na medida em que restringe a obtenção do crédito ostentado ao regime de compensação. 5. Recurso provido. Sentença anulada. Pedido inicial julgado procedente, na forma do artigo 1.013 , do CPC .

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA - TRIBUTO NÃO DECLARADO OU RECOLHIDO - SÚMULA 555 DO STJ - ART. 173 , I , DO CTN - ICMS/ST - 1. Na hipótese em que não houve qualquer declaração ou recolhimento de ICMS/ST, aplica-se, para a contagem do prazo de decadência, a regra geral prevista no art. 173 , I , do CTN . Súmula 555 do STJ. 2. Na substituição tributária "para frente", presume-se a ocorrência de nova etapa de circulação de mercadoria, no território estadual, constituindo novo fato gerador do ICMS nas operações subsequentes. 3. A venda de refrigerantes para empresas aéreas que fornecerão as bebidas, gratuitamente, a clientes e tripulantes não constitui fato gerador do ICMS/ST.

TRIBUTÁRIO. PIS /COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS /COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4 XXXXX-37.2021.4.04.7206 , SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/05/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GAB. DESEMBARGADOR LEANDRO DOS SANTOS ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0025222-89.2013.815.0011 EMBARGANTE : Estado da Paraíba, por sua Procuradoria EMBARGADO : Autopeças Barbosa LTDA ADVOGADO : Alvaro Eduardo Ribeiro Coutinho, OAB/PB 16.016 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA MEDIANTE ACORDO FIRMADO NO ÂMBITO DO CONFAZ E RATIFICADO POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE LEI STRICTO SENSU . PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DESPROVIMENTO. REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. - Na adoção da sistemática de substituição tributária. não se vislumbra criação ou mesmo majoração de tributo, apenas regulamentação de uma das espécies tributárias de maior dificuldade teórica e prática de fiscalização e arrecadação. Entretanto, para tal regulamentação exige-se a presença de lei criada pelo ente tributante, atribuindo a determinado sujeito passivo a condição de responsável pelo tributo cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. - Com idêntica finalidade da previsão contida no art. 150, § 7º, da Constituição Federal , a Lei Complementar nº 87 /1996 – que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – estabeleceu, em seu art. 6º , que “lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. - Antes de ser necessário o acordo específico celebrado entre os Estados interessados pelo art. 9º da LC 87 /96, cuja inserção no Estado da Paraíba tem-se realizado mediante Decretos, faz-se aparentemente imprescindível a existência de lei estadual que estabeleça a adoção do regime de substituição tributária. Precedentes dos Tribunais Superiores. - Inexistindo lei estadual específica que crie a figura do substituto tributário previstas nos Decretos Estaduais que ensejaram a cobrança no regime da substituição tributária, revelando a fumaça do bom direito em relação à empresa agravante, merecendo, pois, guarida seu pleito de determinação à autoridade, apontada como coatora no mandamus impetrado em primeiro grau, de abstenção de cobrança à impetrante do ICMS na sistemática instituída pelo aludido decreto, sendo autorizado o recolhimento com base no regime tributário anterior.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Gerson Santana Cintra AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5539701.33.2019.8.09.0000 COMARCA DE FORMOSA 3ª CÂMARA CÍVEL AGRAVANTE : ESTADO DE GOIÁS AGRAVADA : MAX DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA . RELATOR : Desembargador GERSON SANTANA CINTRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RECOLHIMENTO DE ICMS COMPLEMENTAR. AUMENTO DO VOLUME DO COMBUSTÍVEL ARMAZENADO EM VIRTUDE DA TEMPERATURA. LIMINAR DEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. O Agravo de Instrumento consiste em recurso secundum eventum litis, logo, deve o órgão ad quem averiguar, tão somente, a legalidade da decisão agravada, sob pena de supressão de instância. 2. A concessão ou não da tutela de urgência reside no poder discricionário do julgador, observados os requisitos previstos no artigo 300 do CPC , motivo pelo qual somente deverá ser reformada a decisão se esta for manifestamente ilegal, abusiva ou teratológica. 3. De acordo com o entendimento do STF, no julgamento da ADI XXXXX/AL , "o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final". 4. Vislumbrados os requisitos exigidos para a concessão da medida liminar, impõe-se a confirmação da decisão agravada, a qual determinou que o agravante se abstenha de efetuar quaisquer atos coercitivos e de cobrança de créditos tributários discutidos na ação originária. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.