E M E N T A TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS E FATURAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. INEXIGIBILIDADE. TEMA XXXXX/STJ. - O art. 31 da Lei nº 8.212 /1991 (com alterações) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos. Trata-se apenas de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária, providência amparada pelo art. 150 , § 7º , da Constituição e pelo art. 121 , II, do CTN . A constitucionalidade e a legalidade dessa determinação estão sedimentadas no E.STF (Tema 302) e no E.STJ (Tema nº 80) - Contudo, as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção na fonte sobre os valores que receberem, pois a exigência do art. 31 da Lei nº 8.212 /1991 é incompatível com esse regime especial unificado e incentivado de tributação conferido a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar nº 123 /2006 (amparado no art. 146 , III , d , no art. 170 , IX e no art. 179 , todos da Constituição )- Portanto, os optantes regulares pelo SIMPLES NACIONAL que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitos, sobre o valor que receberem, à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212 /1991. Precedentes do E.STJ (Tema 171 e Súmula 425 ) - Contudo, essa dispensa de retenção na fonte tem como pressuposto a regular opção pelo regime simplificado, sendo certo que Lei nº 9.317 /1996 (pertinente ao antigo SIMPLES) e a Lei Complementar nº 123 /2006 (atinente ao SIMPLES NACIONAL) trazem legítimas restrições quanto a atividades exercidas por microempresa ou empresa de pequeno porte. Não havendo o devido enquadramento no regime incentivado, deve haver a retenção exigida pelo art. 31 da Lei nº 8.212 /1991 - No caso dos autos, o impetrante possui como atividade principal declarada no CNPJ a “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE XXXXX-0-00). Considerando que se trata de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, bem como que não se enquadra nas exceções trazidas pelo art. 18 , § 5º-C, da Lei Complementar nº 123 /2006, indevida a retenção pelo impetrante de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços - Remessa oficial desprovida.