Vencidos a Relatora, Min em Jurisprudência

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE XXXXX/DF , com repercussão geral e eficácia vinculante, entendeu o E. STF, por maioria (vencidos a relatora Min. Rosa Weber e os quatro Ministros que a acompanharam, prevalecendo o entendimento divergente assentado pelo Ministro Luiz Fux) que, na hipótese, o ônus da prova da culpa in vigilando é do autor, considerando que o julgamento da ADC XXXXX/DF vedou a responsabilização automática da Administração Pública. Pelo provimento do recurso ordinário interposto pelo ente público.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RAZÕES DO VOTO VENCIDO. JUNTADA. NECESSIDADE. Conforme dispõe o art. 941 , § 3º , do CPC/2015 , não basta a simples declaração de voto vencido, uma vez que a fundamentação deste integra o próprio acórdão, exatamente para permitir às partes e aos julgadores das instâncias superiores a visualização completa das discussões travadas no Tribunal Regional quando da apreciação dos pleitos. Em sendo assim, faz-se mister a juntada do voto vencido para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento, na forma do que estabelece o § 3º do artigo 941 do CPC . RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão desta 2ª Turma, que julgou o recurso interposto nos autos da reclamação trabalhista movida por CARLA EDUARDA LUIZ CLEMENTE em face de B & M SERVICOS EIRELI - ME e CLARO S .A. Nas razões dos embargos declaratórios, a reclamada CLARO S.A sustenta que há omissão no julgado, em razão da ausência de juntada dos fundamentos do voto vencido. Aponta violação a dispositivos legais e constitucionais, bem como da súmula 278 do TST. Alega que o acolhimento da manifestação recursal em tela se mostra necessária para que a prestação jurisdicional seja realizada em sua plenitude. É o breve relatório. FUNDAMENTAÇÃO V O T O ADMISSIBILIDADE Conheço dos embargos de declaração, uma vez que estão presentes seus pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO É imperioso destacar que as hipóteses de cabimento de embargos de declaração estão circunscritas à existência de contradição, obscuridade, omissão, erro material ou equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos recursais no acórdão atacado a desafiar embargos declaratórios, em consonância com as hipóteses previstas em lei (art. 897-A da CLT c/c o art. 1.022 do CPC ). No caso em exame, observa-se que, de fato, o acórdão fora publicado sem a juntada dos fundamentos do voto vencido do Desembargador Thiago de Oliveira Andrade (Id. Dfe14bf). Dispõe o art. 941 , § 3º do CPC que: "o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento". Como se observa, não basta a simples declaração de voto vencido, pois os fundamentos deste integram o próprio acórdão, justamente para permitir às partes e aos julgadores das instâncias superiores a visualização completa das discussões travadas no Tribunal Regional quando da apreciação dos pleitos recursais advindos da Primeira Instância. Há diversas decisões dos tribunais superiores nesse sentido, como exemplificam as seguintes ementas, proferidas pelos órgãos responsáveis pela uniformização da jurisprudência interna corporis do C. TST, a segunda das quais foi extraída do Informativo nº 202, relativo ao período de 12 a 19 de agosto de 2019: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. OMISSÃO DE JULGAMENTO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DAS RAZÕES DO VOTO VENCIDO. Esta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, por maioria, negou provimento ao agravo interposto pelo reclamante, confirmando assim a decisão de inadmissibilidade do recurso de embargos, por não vislumbrar divergência específica nos moldes da Súmula nº 296 , I, do TST. Embora por ocasião do julgamento do agravo não tenha constado a determinação de juntada de voto vencido, em se tratando de julgamento colegiado proferido na vigência do atual CPC , é imprescindível o conhecimento das razões do voto divergente, inclusive para fins de prequestionamento (art. 941 , § 3º , do CPC ), razão pela qual a ausência destas nos autos caracteriza omissão a ser sanada. Embargos de declaração conhecidos e providos. TST; ED-Ag-E-ED-RR XXXXX-90.2015.5.21.0011 ; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Rel. Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho; DEJT 03/04/2020. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC DE 2015 . AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS RAZÕES DE VOTO VENCIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ART. 941 , § 3º , CPC/2015 . DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE . Independentemente da demonstração de prejuízo ou da circunstância de ser inaplicável o instituto do prequestionamento em se tratando de recurso ordinário, padece de nulidade a decisão colegiada tomada por maioria quando ausente a publicação das razões de voto vencido. Preliminar de nulidade acolhida com declaração de nulidade dos atos procedimentais a partir da publicação do acórdão regional e devolução dos autos para que o Tribunal de origem para que seja sanada a nulidade, inclusive com restituição às partes do prazo para a interposição do recurso ordinário e o regular prosseguimento do feito. (TST- RO-XXXXX-69.2016.5.15.0000 , SBDI-II, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 04.10.2019) Nesse sentido, a juntada de voto vencido não é faculdade do magistrado que o tenha apresentado, pois não se pode trilhar contra norma processual expressa na lei. Por esta razão, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela reclamada, para, sanando o vício apontado, transcrever o voto vencido, da lavra do Exmo. Desembargador Thiago de Oliveira Andrade, que segue adiante: "VOTO DIVERGENTE

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. No julgamento do RE XXXXX/DF , com repercussão geral e eficácia vinculante, entendeu o E. STF, por maioria (vencidos a relatora Min. Rosa Weber e os quatro Ministros que a acompanharam) prevalecendo o entendimento divergente assentado pelo Ministro Luiz Fux no sentido de se reconhecer a constitucionalidade do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93, já reconhecida pelo Tribunal Pleno do Excelso Pretório em caráter erga omnese vinculante na ADC 16, de Relatoria do Ministro Cezar Peluzo, julgado em 24/11/2010, ficando assentado no item 7 da ementa do referido julgado que "O art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032 /95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas". Assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento.

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS - AFERIÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO - Aquisição de alimento impróprio para o consumo (prazo de validade expirado). Art. 18 , § 6º , I , do CDC que estabelece presunção juris et de jure de que o produto com prazo de validade expirado é impróprio para o consumo. Comercialização de alimentos fora do prazo de validade que, outrossim, caracteriza crime contra as relacoes de consumo , tipificado no art. 7º da Lei nº 8.137 /90, e conduta também punível na esfera administrativa estadual, mediante a apreensão das mercadorias e imposição de multa calculada sobre o faturamento bruto da empresa infratora (art. 2º, § 1º, II, 'a', e art. 33 da Portaria Normativa Procon nº 45/2015), tratando-se de infração classificada dentre as de maior potencial ofensivo (Portaria Normativa Procon nº 45/2015) por representar risco à saúde dos consumidores. Especificação do prazo de validade dos alimentos que considera questões de saúde e de segurança, consoante avaliações técnicas e estudos de estabilidade (Guia para Determinação de Prazos de Validade de Alimentos - Guia n. 16, versão 1, de 5 de outubro de 2018, editado pela ANVISA). Fabricante de alimentos industrializados embalados que, ao indicar o prazo de validade no respectivo rótulo, está declarando que a partir de determinada data tal alimento torna-se impróprio para o consumo em razão de sua deterioração natural, não se tratando de prazo aleatório, mas daquilo que normalmente se espera dentro de condições normais de armazenamento e transporte. AFERIÇÃO DA OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS - Temática ainda não pacificada nesta E. Corte. Existência de linha hermenêutica no sentido de que somente é cabível a indenização por danos morais quando demonstrada a ingestão do alimento impróprio para o consumo, e que este causou mal à saúde do consumidor. Em sentido oposto, há precedentes admitindo a caracterização de lesão de ordem moral em face do risco à saúde do consumidor exposto ao alimento impróprio para consumo. Acolhimento do entendimento de ocorrência de dano moral em hipóteses tais na medida em que dentre os direitos de personalidade, insere-se o direito humano fundamental à alimentação adequada e saudável, o qual sofre lesão quando há exposição da pessoa humana ao consumo de alimento insalubre, infringindo a segurança que normalmente se espera de tal gênero de produtos. Emenda Constitucional nº 64 /2010 que elevou o direito à alimentação à condição de direito social, regulamentado pelo Decreto nº 7.272 /2010, o qual expressamente consigna que deve ser assegurado o direito à alimentação adequada e saudável. Premissas normativas que permitem concluir que a exposição da autora a alimento insalubre consubstancia ofensa a direito de personalidade, tenha ou não havido enfermidade como consequência de sua ingestão, ressalvando-se que eventuais complicações à saúde referem-se à extensão do dano e à quantificação da respectiva indenização, não condicionando à caracterização de lesão de ordem moral. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça. Indenização mantida. Recurso desprovido.

HORAS EXTRAS ALÉM DE 7H20MIN DIÁRIOS. JORNADA EFETIVAMENTE TRABALHADA. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. PAGAMENTO DEVIDO. Comprovado o labor do autor em jornada de trabalho de 7h20min diários, em atenção aos princípios da primazia da realidade e da condição mais benéfica, aplicáveis na seara juslaboral, devido o pagamento como extra do tempo excedente, sem se cogitar de desrespeito ao artigo 7º, XIII, da CF, posto que observado o limite de labor de 8h diárias e 44h semanais. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento. Sentença que se reforma.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PARTICIPANTE DESCLASSIFICADO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS VENCIDOS. - Para que seja concedida medida liminar em sede de Mandado de Segurança, torna-se necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: fundamento relevante e ineficácia da medida - No procedimento licitatório é indispensável a apresentação dos documentos nos termos da exigência prevista no edital, para regular habilitação do participante, ficando a cargo deste providenciar os documentos e preencher os requisitos para sua regular participação no certame - Descumpridos os requisitos do edital da licitação, uma vez que apresentados documentos com validade vencida, em desconformidade com o estipulado no edital, deve ser mantida sua inabilitação no certame, e, consequentemente, reformada a decisão recorrida. RUMENTO-CV Nº 1.0000.15.087554-0/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE (S): MUNICIPIO DE JUIZ DE FORA - AGRAVADO (A)(S): RAIMUNDO DE FREITAS

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. GESTANTE. SALÁRIOS VENCIDOS. REINTEGRAÇÃO. A estabilidade da gestante possui previsão constitucional, tendo como finalidade principal a proteção da maternidade e do nascituro, sendo necessário somente que a empregada esteja grávida quanto da ruptura contratual para sua ocorrência, de modo que o desconhecimento da gravidez pelo empregador, ou mesmo pela própria gestante, quando da rescisão contratual, não é óbice ao reconhecimento da garantia de emprego. Hipótese em que a reclamante encontrava-se grávida à época da dispensa, acarretando a nulidade da extinção contratual praticada, devendo a trabalhadora ser reintegrada ao emprego, com direito ao pagamento dos salários vencidos entre a dispensa e a reintegração.

REMESSA NECESSÁRIA. OBRGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. MENOR PORTADOR DE Q422 - AUSÊNCIA, ATRESIA E ESTENOSE CONGÊNITA DO ÂNUS, COM FÍSTULA, K564 - OUTRAS OBSTRUÇÕES DO INTESTINO (FECALOMA) E K590 - CONSTIPAÇÃO. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO POLIETILENOGLICOL 4000 45G. PEDIDO INAUGURAL JULGADO PROCEDENTE. 1. Direito à saúde assegurado pela Constituição Federal , cujas normas são complementadas pelo ECA e pela Lei nº 8.080 /90. Direito à obtenção gratuita dos recursos necessários ao tratamento, habilitação e reabilitação dos enfermos. Dever correspectivo do Poder Público de fornecê-los. 2. Necessidade do medicamento comprovada por meio de prescrição subscrita pelo médico que acompanha o tratamento do menor. Hipossuficiência para a aquisição do fármaco, que possui registro na Anvisa, demonstrada. 3. Ausência de registro vigente na ANVISA que não constitui óbice para disponibilização do fármaco. "Polietilenoglicol 4000" cujo registro no órgão regulatório está vencido. Remédio com comprovação científica de sua qualidade, eficácia e segurança já aferida pela aludida autarquia. Precedentes. 4. Remessa necessária desprovida.

PROCESSUAL CIVIL – LEVANTAMENTO DE SEGURO GARANTIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – Pedido da recorrente que foi atendido pelo r. Juízo 'a quo', permitindo o levantamento do seguro garantia pelo réu apenas após o trânsito em julgado da decisão – Preliminar afastada. ADMINISTRATIVO – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO PROCON – Fundação que aplicou à autora multas por deixar de apresentar a documentação solicitada após notificação e expor produtos vencidos – Condutas que foram de fato praticadas pela empresa, uma vez que ela apenas apresentou notas fiscais de compra dos produtos, e nenhuma de venda, conforme fora requisitado, bem como expôs produtos vencidos ao público – Violações ao art. 18 , § 6º , e art. 55 , § 4º , ambos do CDC , caracterizadas – Dispensabilidade de efetiva aquisição de produtos vencidos por consumidores para configurar a conduta, bastando sua mera exibição – Cálculo das multas, todavia, que deve observar o faturamento do estabelecimento onde ocorreu a infração, conforme o art. 32, § 3º, da Portaria Normativa PROCON nº 45/2015, não sendo justificável a adoção do faturamento global da apelante, sob pena de afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Precedentes deste E. Tribunal – Recurso parcialmente provido.

EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Juizados especiais. Recorrido vencido. Condenação em honorários. Inadmissibilidade. Artigo 85 , § 11 , do CPC . Inaplicabilidade. Precedentes. 1. Não há falar em condenação ao pagamento de honorários de advogado em processos dos juizados especiais nas hipóteses em que o recorrido restar vencido. Inteligência da norma do art. 55 da Lei nº 9.099 /95. 2. Não tendo havido condenação do ora embargado em honorários advocatícios, não há falar em aplicação do art. 85 , § 11 , do CPC ao caso. 3. Agravo regimental não provido. ( ARE XXXXX ED -AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG XXXXX-02-2018 PUBLIC XXXXX-02-2018)