Autotutela da Posse: desforço imediato X Legítima Defesa
Existem duas hipóteses de autotutela na lei: O Desforço Imediato, quando a posse é perdida; ou a Legítima Defesa da Posse quando ela é ameaçada. Trata-se de possibilidade do indivíduo, repelindo as agressões injustas a direito seu, substituir o Estado por um lapso temporal transitório.
O artigo 1.210, parágrafo primeiro do Código Civil de 2002, diz que o possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse.
A reação do possuidor precisa ser imediata. Significa dizer que se o possuidor não puder exercer o desforço imediatamente, poderá fazê-lo assim que for possível. Se a oportunidade da autodefesa passar, o possuidor que se viu ameaçado ou privado de sua posse, deverá buscar auxílio nas vias judiciais, não se falando mais no instituto da auto-tutela.
A retomada da coisa por si próprio tem a mesma natureza jurídica de uma sentença de reintegração. É importante lembrar que os atos de defesa ou desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse, sob risco de cometer ilícito penal.
A Legítima Defesa não se confunde com o Desforço Imediato. Conforme visto, o primeiro instituto é a via adequada quando a posse se encontra em iminente ameaça (turbação); já o segundo, é o mecanismo de auto-defesa correto nos casos em que a posse foi perdida (esbulho). A Legítima Defesa tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. Se a turbação se transmuta em esbulho, ou seja, se a ameaça se concretiza e o possuidor perde a coisa, caberá o Desforço Imediato.
Se, porém, em ambos os casos, ignorar os requisitos exigidos pelo legislador, como por exemplo, no caso de atuação com excesso de violência, responderá pela desproporcionalidade verificada.