Direito de Defesa: Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta

Talvez, de todos os debates acadêmicos da atualidade, o de maior repercussão concreta seja aquele a respeito da legitimidade, natureza e limites dos crimes de perigo abstrato. Esses tipos penais são distintos dos demais porque neles o legislador deixa de indicar qualquer resultado naturalístico, descrevendo apenas o comportamento penalmente relevante. Por isso, são chamados por alguns como crimes de mera conduta.

São de perigo abstrato o tráfico de drogas, o porte de armas, a embriaguez ao volante e tantos outros tipos penais cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção ao resultado.

Há quem diga que os tipos de perigo abstrato são inconstitucionais, vez que afrontam o principio da lesividade, pelo qual todo comportamento criminoso deve ofender um bem jurídico, seja pela lesão, seja pelo perigo concreto. A mera conduta não teria relevância penal.

No entanto, não parece adequado imprimir inconstitucionalidade ao crime de perigo abstrato, vez que a própria Constituição descreve um deles o crime de tráfico de drogas e prevê sua equiparação a crime hediondo. Por mais que a Carta Magna não descreva claramente no que consiste o tráfico de drogas, resta claro que determina a criminalização do comércio de substâncias entorpecentes, independentemente de seu resultado concreto sobre a saúde dos eventuais usuários.

Por outro lado, ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete em especial ao juiz a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, sua capaci...