É preciso construir uma teoria geral do Direito Sancionador

O Direito Penal estabeleceu-se no decorrer dos séculos como disciplina jurídica distinta graças à percepção de que, certos atos, considerados, por sua própria natureza, mais graves que os demais (mala in re), mereceriam uma sanção mais intensa do que o mero pagamento de uma indenização à vítima ou à sua família. Nesse sentido, em qualquer lugar do mundo, afronta o senso comum impor ao homicida apenas o pagamento de uma quantia em dinheiro. Ultrapassada a fase dos castigos corporais, mais um elemento se incorporou à identificação do Direito Penal: a pena privativa de liberdade. Essa identificação é tão profunda que no Brasil o próprio conceito de crime inclui a cominação da pena de prisão.

O ato ilícito distinto dos demais em razão de sua gravidade (denominado por isso de crime ou de delito) e a consequente privação de liberdade (a famosa pena de prisão) constituem dois dos pilares do Direito Penal tal como o reconhecemos nos últimos séculos. A esses, junta-se um terceiro pilar, que não só o distingue dos demais ramos do Direito, como também simboliza a sua excepcionalidade: o processo penal, um conjunto de procedimentos que se distingue dos demais pelas garantias que confere aos réus e condenados, de modo a evitar a imposição de penas injustas ou desproporcionais.

No Brasil, esse tripé encontra-se em crise há décadas. Primeiramente, porque o legislador tem criminalizado de forma contínua condutas que afetam de forma insignificante (ou mesmo de forma alguma) valores considerados s...