Empresas do Simples no Pará estão livres de antecipação de ICMS

Nas operações interestaduais, microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não precisam recolher diferencial de alíquota de ICMS. Segundo a Justiça, a obrigação, imposta pelo governo paraense no ano passado, anularia o estímulo fiscal garantido pela Lei Complementar 123/2006, que regula o regime unificado de pagamento de tributos federais e estaduais. O entendimento levou o Tribunal de Justiça do Pará a suspender a cobrança, em relação a uma empresa optante pelo Simples, da antecipação do imposto na entrada de mercadorias para revenda no estado.

A decisão repete o que a Justiça de primeiro grau já havia dito no ano passado em relação a 14 associações que representam pequenos empresários no Pará. Em dezembro, as Câmaras Cíveis Reunidas do TJ-PA beneficiaram pelo menos sete mil empresas com acórdão que as desobrigou de recolher o diferencial nas barreiras fiscais de entrada de mercadorias.

O caso foi levado em fevereiro ao Superior Tribunal de Justiça, e em seguida ao Supremo Tribunal Federal, em um pedido de Suspensão de Segurança feito pela Procuradoria-Geral do Estado, que alegou risco de lesão à ordem e à economia públicas. Para o ministro Gilmar Mendes, no entanto, havia risco de lesão à economia pública não na manutenção da decisão impugnada, mas na suspensão de seus efeitos, haja vista que o referido aumento abrupto na carga tributária não parece, a priori, compatível com as finalidades do Simples Nacional, com consequências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas. Em março, o ministro rejeitou o pedido de suspensão do acórdão do TJ-PA.

Castelo de cartas

A antecipação do ICMS é prática comum dos estados, e já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2007. A cobrança do diferencial de alíquotas na entrada de mercadorias vindas de estados com ICMS mais alto também é regular, por estar prevista no artigo 155 da Constituição Federal, nos incisos VII e VIII. O intuito é dividir o imposto entre os estados, já que fica concentrado nas regiões Sudeste e Sul, onde a tributação é maior.

No entanto, a CF só permite a cobrança do diferencial sobre a entrada de bens para uso e consumo ou para incorporação ao ativo permanente das empresas, já que a Constituição é específica quanto à aplicação a bens e serviços destinados ao consumidor final, cuja tributação, na prática, já terminou no estado de origem.

O mecanismo criado no Pará colocou no mesmo balaio a antecipação e o diferencial de alíquotas, mas não restringiu o imposto cobrado na barreira a mercadorias destinadas ao consumidor final. Ou seja, ainda que destinadas à revenda, que gera recolhimento no estado, as mercadorias sofrem também tributação sobre o diferencial. A diferença do imposto causada pela variação das alíquotas deve ser recolhida até dois meses depois do registro da entrada no estado sendo a mercadoria revendida ou não.

Para uma empresa sob regime periódico de apuração, o recolhimento a maior gera crédito de ICMS, que pode ser recuperado na outra ponta. O mesmo não acontece com optantes pelo Simples Nacional, proibidos de se creditarem de tributos não cumulativos. No ano passado, as micro e pequenas empresas foram incluídas na lista de obrigadas a recolher o diferencial antecipadamente, com a publicação do Decreto 1.717 pelo governo estadual.

A norma aproveitou uma brecha aberta pela Lei Complementar 128, de 2008, para alterar o Regulamento do ICMS. A lei federal incluiu o parágrafo 5º no artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, que regula o Simples. A diferença entre a alíquota interna e interestadual () será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, diz o novo dispositivo, que deu ao Comitê Gestor do Simples a possibilidade de disciplinar as condições do regime de antecipação.

Em março, a Confederação Nacional dos Dirigentes de Lojistas ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.384 contra a cobrança do diferencial de alíquota das empresas do Simples. A tese defendida pelos representantes dos lojistas é a de que, de acordo com a Constituição, o estado destinatário só poderá tributar parcialmente a operação interestadual se o comprador do produto vendido em outro esta...