Fenômeno físico x Natureza jurídica das coisas
A dilatação volumétrica do combustível (fenômeno físico) não caracteriza a descrição normativa do fato gerador do ICMS.
Não se deve confundir um fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas, a variação volumétrica do combustível é fenômeno natural sem implicação jurídica; foi com esse entendimento que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial interposto pelo Governo da Paraíba, que pretendia a cobrança de imposto adicional do volume gerado pela expansão do combustível após o aumento da temperatura do acondicionamento.
Segundo firmado no bojo do REsp nº 1.884.431, o fenômenos da dilatação volumétrica do combustível não se amoldaria na descrição hipotética da norma que constitui o fato gerador do ICMS.
Em outras palavras, caso o combustível seja carregado em uma temperatura e descarregado em outra, a eventual dilatação não pode ser utilizada como escopo para a majoração tributária.
Ocorre que, o Governo Paraibano, ao tomar conhecimento dessas situações, tem defendido a necessidade da emissão de nota fiscal de entrada pelo excedente, com o recolhimento do imposto em substituição tributária.
Conduto, em que pesem os argumentos, a tese foi rechaçada pela Corte Cidadã. Nas palavras do Min. Rel. Benedito Gonçalves, a entrada maior de combustível é fruto do fenômeno da dilatação volumétrica, razão pela qual não poderia se chegar a conclusão de que o fato gerador da circulação da mercadoria independe da natureza jurídica da operação que constitui o fato gerador. Complementa, ainda: "É que não se pode confundir o fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS".
O julgamento do recurso especial ocorreu no último dia 08/09, gerando manifestações de indignação por parte dos Ministros integrantes da 1ª Turma. Nas palavras da Ministra Regina Helena Costa: "É uma coisa surreal. Achei incrível". Nos olhares do Ministro Benedito Gonçalves: "É tudo que a tributação não deve ser: a tributação sobre uma ficção. É um fenômeno da natureza, aí se cobra tudo".