Licitações públicas também têm papel regulatório

A intervenção do Estado sobre os agentes privados é, tradicionalmente, fundada nas ideias de poder de polícia e da primazia, a priori , dos interesses da coletividade sobre os direitos meramente individuais, em benefício dos mais variados setores da sociedade. [1]

Porém, essas concepções clássicas, que têm justificado as mais drásticas ingerências sobre o particular, vêm sendo aos poucos superadas por outras modernas noções voltadas, principalmente, à cooperação e ao estabelecimento de uma relação mais horizontalizada entre Estado e sociedade, sem a imposição de instrumentos jurídicos repressivos. Isto é, instrumentos tipicamente de comando e controle, tais como a instituição de tributos, a criação de subsídios e a imposição de modelos de padronização para o mercado.

Apesar de a intervenção pública invocar até hoje um papel crucial no desempenho de atividades privadas, em razão, por exemplo, da demanda por bem-estar social e por políticas distributivas, as transformações no modelo de Estado passaram a demandar um novo fundamento de legitimidade que possa embasar a previsão sobre onde, quando e em que intensidade a interferência estatal irá (e poderá) ocorrer. E, nesse contexto, o Direito tanto serve para organizar os setores privados, mantendo-os funcionando de forma eficiente, como assume função propositiva, utilizando a estrutura de mercado e os seus interesses para o alcance de objetivos e metas socialmente desejáveis.

Com efeito, o Estado depende hoje, e cada vez mais, da intensa colaboração do particular pela sua crescente incapacidade de dar conta, por si só, dos múltiplos interesses e objetivos de desenvolvimento sócio-econômico. Uma maior aproximação com os agentes privados demanda, porém, o difícil balanceamento entre, de um lado, a preservação de liberdades privadas e, de outro, a promoção de valores e metas coletivas.

No entanto, tem-se observado, com certa frequência, uma má performance e uma distorção do processo de regulação de determinadas atividades e setores, demonstrando ser (total ou parcialmente) incompatível com as falhas de mercado que se quer sanar. Sem que se possa abdicar, porém, de alguma dose de interferência estatal corretiva, tem-se a necessidade de se definir de que forma cada específico setor econômico e suas falhas devem ser corrigidos. Isto é, com que extensão e intensidade, bem como os programas adequados para tornar seus objetivos efetivos.

Nota-se que, em determinadas atividades e setores, o modelo de regulação que procura, ao invés de impor determinados padrões, induzir o comportamento do mercado em direção a práticas socialmente desejáveis, lançando mão de mecanismos de coordenação estratégica de interesses, pode revelar-se mais eficaz. De fato, a mera imposição de diretivas pode dificultar sua aceitação ou ser tão rigorosa a ponto de se tornar impraticável ou de difícil observância, enquanto que modelos menos invasivos são capazes de preservar, na maior medida possível, a liberdade de escolha, estabelecendo sistemas de incentivo que chamem o particular a colaborar.

E justamente nesse contexto insere-se a licitação como relevante instrumento de fomento a atividades e resultados socialmente benéficos, na medida em que vem sendo crescentemente incluída em um sistema mais complexo de coordenação entre a racionalidade individual (voltada para interesses meramente egoísticos) e metas coletivas.

A inovadora adoção das licitações públicas como instrumento regulatório

Partindo-se, assim, da premissa de que a norma jurídica incide ao menos de modo indireto no comportamento estratégico dos agentes, cumpre verificar em que medida o sistema atual representado por uma função que transforma ações em consequências incentiva os indivíduos a reagirem conforme determinadas preferências públicas.

No que toca, assim, à atividade licitatória, esse esforço pode ser notado, em primeiro lugar, na regulação que trata da sustentabilidade como um novo paradigma orientador das compras públicas. Com esse objetivo, no dia 2 de agosto de 2010, foi instituída, pela Lei 12.305, a Política Nacional dos Resíduos Sól...