Nada impede juiz de fixar pena abaixo do mínimo legal

Impor uma pena não é um acontecimento metafísico, mas uma amarga necessidade no seio de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens de hoje (as palavras de Von Liszt nortearam o Projeto Alternativo alemão de 1966 ).

Não é sem razão que um dos momentos mais complexos e cruciais no sistema penal é o da aplicação da pena. A aplicação ou dosimetria da pena não se confunde com a cominação da mesma. Esta ultima é feita pelo legislador quando da criação dos tipos penais. A cominação se refere à proporcionalidade abstrata ou individualização legislativa. Já a aplicação, proporcionalidade concreta, diz respeito à segunda etapa do processo de individualização da pena, qual seja, a individualização judicial.

Para Jair Leonardo Lopes , aplicar-se a cada qual a pena que se ajuste, tanto quanto possível, às circunstâncias subjetivas e objetivas de sua conduta criminosa constitui a realização máxima do ideal de Justiça no particular . [1]

A mesma pena, ensina sempre com clareza o professor, não poderia, p.ex., ser aplicada ao pai que matasse o estuprador de sua filha e ao próprio estuprador, que matasse o pai da estuprada, para evitar que este levasse o fato ao conhecimento da polícia . [2] Apesar de ambos terem cometidos o crime de homicídio.

Do mesmo modo que o legislador está vinculado ao princípio da proporcionalidade (abstrata) e da necessidade, quando da cominação da pena, o juiz, também, está. O juiz criminal está vinculado ao princípio da proporcionalidade (concreta) e as regras contidas no Código Penal. Portanto, dentre os limites (mínimo e máximo) cominados pelo legislador, deve o julgador ajustar a pena ao fato concreto levando em consideração as circunstâncias judiciais e legais. Trata-se, por conseguinte, de uma discricionariedade vinculada [3] . O juiz, afirma Luiz Luisi , pode fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo as exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do juiz. [4]

Definitivamente, o julgador não pode ser mero aplicador da lei ou um simples fazedor de contas quando da aplicação da pena. Na perspectiva constitucional e garantista o juiz em seu julgamento deve interpretar a lei inclusive para, caso ela represente uma afronta aos princípios constitucionais, deixar de aplicá-la. Neste sentido, assevera Paulo Queiroz [5] (...) a missão primeira do juiz, em particul...