Não há nada tão distante que o fim de contrato de concessão

Dar pouca preocupação para o futuro distante parece ser um dilema eterno do ser humano. John Maynard Keynes já afirmava que “a longo prazo, todos estaremos mortos”. E não há nada tão distante no mundo empresarial que o fim de um contrato de concessão ou permissão de serviço público, instrumento jurídico contratual que ultrapassa décadas.

Mas a regra é que as discussões sobre o fim dos contratos só se cristalizam quando o advento do termo está próximo. E essa pouca preocupação legal não é uma exclusividade brasileira: se verificarmos a lei ucraniana de concessões (nos artigos 15 e 24), também é possível extrair essa mesma vagueza normativa.

Além de alguns contratos de concessão no setor de energia, está chegando ao fim os contratos de concessão no setor de transportes — e, graças a Deus, a profecia de Keynes não se realizou e estamos aqui vivos debatendo o tema!

Um desses contratos que deve trazer discussões interessantes para os próximos meses é o da concessão da Ponte Presidente Costa e Silva, a Ponte Rio-Niterói, visto que o contrato de concessão da atual concessionária, a Concessionária Ponte Rio-Niterói S. A. (controlada por uma holding, o Grupo CCR) expirará no final de maio de 2015. O Ministério dos Transportes, atento a essa questão, publicou, no começo deste ano, um chamamento público com a finalidade de obter estudos de viabilidade para uma nova concessão da Ponte por meio de um Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). Algumas empresas, dentre elas o próprio grupo controlador atual, apresentaram as propostas de estudos, e o Ministério dos Transportes deverá, em breve, levar a audiência pública a minuta de edital e contrato para a licitação da Ponte.

É importante destacar que a atual concessionária está estruturada na forma de uma sociedade de propósito específico (SPE). Ou seja, com o advento do termo contratual, cessa a sua razão jurídica de existir. Considerando que o grupo controlador apresentou estudos para a nova modelagem da Ponte — o que já serve para externar a sua intenção em participar de uma eventual nova concorrência —, o interessante, sob o aspecto jurídico, é a possibilidade de haver a extinção da SPE e a criação de uma nova SPE pelo mesmo grupo controlador — caso ele se consagre vencedor em uma eventual nova licitação. Além das já árduas discussões com relação ao término da SPE, poderá haver a hipótese de uma extinção ficta da SPE, dado que, na prática, haveria apenas uma mudança formal de SPE. Materialmente, teríamos a mesma empresa concessionária explorando o serviço já explorado por ela — utilizando-se até mesmo de seu capital físico e humano já destinado à operação atual.

Por essa razão, pretende-se analisar brevemente os seguintes pontos nas linhas que se seguem: i) a questão da reversibilidade da concessão (dos ativos e da operação em si); ii) a adjudicação do serviço público a SPE com mesma estrutura societária anterior — os mesmos controladores; (iii) eventual sucessão trabalhista; (iv) eventual sucessão comercial; (v) indenização quanto a investimentos ainda não amortizados.

A principal preocupação da legislação brasileira no fim das concessões é quanto à reversibilidade dos bens, com a ausência de disposições concernentes à reversibilidade operacional. O artigo 18, XI, da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessoes), indica que o edital de licitação conterá “as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior”, sendo, inclusive, uma cláusula essencial do contrato de concessão (artigo 23, X, da mesma lei).

A mesma lei define que, na extinção da concessão, todos os bens reversíveis, direitos e privilégios tra...