Ofender a memória dos mortos não é crime, mas pode constituir dano moral reflexo

Notícia (Fonte: www.tj.rj.gov.br)

Atriz Maitê Proença se livra de processo criminal na Justiça do Rio

A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento hoje, dia 11, ao recurso de Regina Célia da Silva, mãe do ex-marido da atriz Susana Vieira, o ex-policial militar Marcelo Silva. Ela havia recorrido da sentença de 1ª Instância que rejeitou queixa-crime contra a atriz Maitê Proença, acusada de calúnia, injúria e difamação. Os crimes estavam previstos na Lei de Imprensa.

Logo após a morte de Marcelo, vítima de overdose, em dezembro de 2008, Maitê Proença teria feito o seguinte comentário no programa "Saia Justa", do canal GNT: "Morre tanta gente legal. Quando morre uma porcaria como essa, é muito bom". Segundo o relator do recurso, desembargador Antonio José Carvalho, a o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a não-recepção da Lei de Imprensa (5.250/1967), considerando-a incompatível com a Constituição Federal. Ele disse também que o Código Penal Brasileiro não prevê a punição para os crimes de injúria e difamação contra a memória dos mortos. Ainda de acordo com o relator, a atriz Maitê Proença não praticou o crime de calúnia em suas declarações.

"Entretanto, lendo-se as frases que a querelante, ora recorrente, fez transcrever e que supostamente teriam sido ditas pela querelada, ora recorrida, depreende-se que teria ela ofendido a dignidade ou o decoro do falecido, o que caracterizaria o crime de injúria. Todavia, nos crimes contra a honra que o nosso Diploma Penal tipifica, a injúria e a difamação contra a memória dos mortos não são punidas, impossibilitando a aplicação subsidiária das regras ali contidas", concluiu o relator, que foi acompanhado pelos outros desembargadores por unanimidade de votos. Com a decisão fica mantida a sentença da 36ª Vara Criminal que havia rejeitado a queixa-crime. Processo nº

NOTAS DA REDAÇAO

O Código Penal brasileiro ao tutelar a honra da pessoa prevê no Capítulo V três crimes contra a honra, são eles: calúnia (art. 138), injúria (art. 139) e difamação (art. 140).

O crime de calúnia consiste no ato de imputar a alguém determinado fato, previsto como crime, sabidamente falso, violando assim, a honra objetiva do caluniado, ou seja, sua reputação perante a sociedade. A falsidade da calúnia pode estar tanto no fato criminoso que nunca ocorreu, como também na autoria, isto é, imputar um crime que realmente aconteceu, mas a uma pessoa que não foi o autor desse crime. Note-se ainda que, pouco importa que haja efetivo dano a reputação do ofendido, pois se trata de crime formal.

Com relação ao crime de difamação consiste na imputação de determinado fato desonroso, em regra não importando se verdadeiro ou falso, que também atinge a honra objetiva do difamado. É um crime doloso, portanto, exige a vontade consciente de ofender a reputação de alguém.

No que tange a injúria consiste em atribuir a alguém uma qualidade negativa, de forma a atingir a honra subjetiva, ou seja, a dignidade a auto-estima do injuriado. Também é crime doloso, que exige o animus injuriandi .

Dos três crimes contra a honra, somente a calúnia prevê no 2º do art. 138 a punição quando for praticado contra os mortos. Contudo, a conduta da atriz não pode ser tipificada como calúnia, razão pela qual a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça carioca, confirmando a decisão de 1ª instância, rejeitou a queixa crime, pois difamar e injuriar a memória dos mortos não é crime.

Porém, na esfera cível, apesar do Código Civil não reconhecer direitos da personalidade à pessoa morta, até porque a morte extingue a personalidade e todos os direitos a ela relacionados, os parentes poderão entrar com ação de indenização em razão de sofrerem o dano reflexo da ofensa.

Note-se que, os direitos da personalidade do morto não são transmitidos aos herdeiros, mas estes sofrem os efeitos dessa ofensa, é o chamado dano moral reflexo ou dano em ricochete.

Ressalte-se que, se o de cujus foi ofendido enquanto ainda era vivo, houve uma lesão aos seus direitos da personalidade, e o direito a reparação por esse dano moral é transmitido dentro da herança (CC, Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.), ou seja, os herdeiros serão os substitutos processuais do de cujus, conforme previsão do art. 43 do CPC, in verbis:

Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.

E por fim, vale lembrar que segundo a doutrina e jurisprudência mais moderna o dano moral não é dor, tristeza, angústia, vergonha, humilhação etc, essas são suas conseqüências. Assim, dano moral é a lesão aos direitos da personalidade, por isso não há mais a necessidade de prová-lo, pois agora a prova é in re ipsa , ou seja, incita na própria coisa. Assim, para constituir o dano moral basta a violação de um direito, independentemente do sentimento negativo conseqüente, o qual terá relevância apenas para a quantificação do dano.