PPP: conceito, características e principais implicações
As PPPs, instituídas pela Lei Federal n.º 11.079/04 consistem em instrumento de inovação no ordenamento jurídico brasileiro tendo como objetivo assegurar o melhor uso dos recursos públicos na execução e provisão dos serviços públicos.
Conceito: contratos de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa, distintos do contrato de concessão comum disposto na Lei de Concessoes (Lei n.º 8987/95).
•Concessão Patrocinada: contrato no qual a remuneração do parceiro privado será realizada por meio da cobrança de tarifas dos usuários do serviço público, complementada por uma contraprestação da Administração Pública. (Ex: construção e operação de uma rodovia).
•Concessão Administrativa: contrato em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta do serviço público, e, portanto, a remuneração do parceiro privado se dá somente por meio de contraprestação paga por ela. (Ex: construção e manutenção de uma unidade prisional).
Principais inovações jurídicas:
•Repartição objetiva de riscos - os riscos serão compartilhados entre o parceiro público e o privado. Deverá ser elaborada uma matriz de risco constando os riscos a serem suportados, sua definição, alocação, impacto, probabilidade e como se dará sua mitigação no contrato de PPP;
•Remuneração do parceiro privado variável, vinculada ao desempenho na execução do contrato e após a disponibilização da obra ou serviço. Para tanto, será elaborado um mecanismo que irá aferir de modo objetivo o desempenho do contratado;
•Possibilidade de haver compartilhamento, com a Administração, dos ganhos econômicos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos por ele utilizados (clawback);
•Possibilidade de emissão de empenho diretamente em nome dos financiadores em relação às obrigações pecuniárias da Administração, inclusive nas indenizações por término antecipado;
•Possibilidade de intervenção na concessionária pelo financiador, em caso de inadimplência do parceiro privado, para sua substituição em definitivo (¨step in right”);
•Possibilidade de oferecimento de proposta comercial, na licitação de PPP, por meio de lances em viva-voz;
•Ganho de celeridade no procedimento licitatório,por meio da inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento;
•Instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) com natureza privada e um patrimônio autorizado de até R$ 6 bilhões, formado por ações e bens públicos, para garantir o pagamento da contraprestação aos parceiros privados;
•Concessão de incentivos, semelhantes ao previsto no PIPS (Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social - Lei n.º 10.735/03), às aplicações em fundos de investimento, a serem criados por instituições financeiras, em direitos creditórios de natureza imobiliária oriundos dos contratos de PPP;
Limites:
•Limitação de recursos públicos a serem investidos nos projetos (os limites terão variação entre 70% a 90%, dependendo do Índice de Desenvolvimento Humano – IDH - da região em que se dará o projeto);
•Manutenção dos limites de endividamento da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar n.º 101/00 - para o gasto corrente de natureza continuada (requer a demonstração da redução de outra despesa ou a elevação de receita);
•Comprometimento máximo do parceiro público, com as contraprestações a serem pagas ao parceiro privado, limitado a 1% da Receita Corrente Líquida. Governos Estaduais e Municipais que não atenderem a essa determinação poderão não obter garantias do Tesouro Nacional em suas operações de crédito ou deixar de receber transferências voluntárias de recursos.
Cláusulas contratuais necessárias:
Inovações específicas
•Prazo de vigência do contrato compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;
•Penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual fixadas sempre proporcionalmente à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;
•Definição das formas de remuneração, por contraprestação, e de atualização dos valores contratuais;
•Inclusão de mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
•Caracterização dos fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
•Prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, limitadas às regras das Leis n.º 8.666/93 e 8.987/95;
•Previsão da realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
Transparência na contratação:
•Necessidade de autorização prévia do Conselho Gestor das PPPs (instituído pelo Decreto n.º 5.385/04) para a abertura de procedimento licitatório;
•Submissão do edital de licitação à consulta pública;
•Participação do Ministério Setorial responsável pelo objeto da contratação;
•Exigência de estimativa de impacto orçamentário-financeiro para toda a vigência do contrato (condição sine qua non à realização da licitação de uma PPP).
Pressupostos essenciais para o sucesso das PPPs
•Quanto à legislação aplicável:
a) Constitucional: verificar se o serviço é passível de delegação por concessão;b) Ambiental: atendimento a todas as exigências da legislação ambiental;c) Urbanístico: atendimento a todas as exigências da legislação urbanística;d) Trabalhista/Previdenciária: definição do regime de contratação de mão de obra (medidas para evitar geração de passivo trabalhista);e) Regulatória: verificar qual o ente regulador (agência) responsável pela fiscalização do serviço e qual o março regulatório aplicável;f) Tributária/Contábil: padronização de contas e balanços, verificar possibilidade de adoção de regimes especiais;g) Propriedade Intelectual: atenção às garantias à propriedade intelectual do parceiro privado quando da elaboração do projeto básico;h) Contratual: atentar para a elaboração e negociação de garantias e mecanismos de revisão e recuperação do investimento;i) Consumidor: priorizar o usuário na prestação do serviço, atendimento a todas as exigências da legislação existente.
•Quanto à prestação do serviço objeto da parceria:
a) Obtenção de todas as licenças necessárias à prestação do serviço em todas as unidades da federação e níveis administrativos;b) Uso de arbitrágem para a solução de conflitos;c) Transparência administrativa e operacional e interação com a comunidade/responsabilidade social (mecanismos de Governança Corporativa).
•Quanto à relação com os entes reguladores:
a) Estabelecer relação horizontal entre o ente regulador, o parceiro privado e a Administração Pública;b) Prestar informações sempre de forma clara e dentro do prazo constante nos contratos;c) Apoiar e facilitar a fiscalização dos serviços prestados.
Projetos:
Em todo o país, especialmente nos Estados, inúmeras obras, especialmente no setor de infraestrutura de transportes, vêm sendo suscitadas como os primeiros projetos de PPP. Entretanto, até o presente o momento, o que há de concreto são:
Governo Federal:
Projetos prioritários (ainda em fase de estudo, com previsão de licitação para o segundo semestre de 2005 e primeiro semestre de 2006):
•Ferrovia Norte-Sul;•Rodovia BR 116 (Minas-Bahia);•Anel Rodoviário do Rio de Janeiro;•Ferroanel de São Paulo; e•Variante Ferroviária Garapuava-Ipiranga.
Governo do Estado de Minas Gerais:
Projetos-piloto (já com estudos em estágio avançado e com previsão de publicação de edital de licitação para o primeiro semestre deste ano):
•Rodovia MG-050;•Centro Administrativo do Estado de Minas Gerais; e•Construção de Presídios.
Governo do Estado de São Paulo:
Projetos-piloto (ainda em fase de estudos):
•Corredor Metropolitano Noroeste (Região Metropolitana de Campinas); e•Trem metropolitano (Expresso Aeroporto – Trem de Guarulhos)
Governo do Estado de Santa Catarina:
Projetos-piloto (ainda em fase de estudos):
•Centro Tecnológico Sapiens-Parque;•Centro Administrativo do Governo de Santa Catarina; e•Corredor de Exportação de Itajaí e Imbituba.
Demais Estados:
Projetos-piloto (ainda em fase de estudos):
•Arco-Viário do Rio de Janeiro – Rio de Janeiro;•Emissário Submarino de Salvador – Bahia;•Garagem Subterrânea da Esplanada dos Ministérios – Distrito Federal;•Centro de Convenções de São Luis - Maranhão
*Marina Fochesato Cintra e Ariovaldo Pires são advogados, membros da equipe de PPP do escritório Albino Advogados Associados