Quebra de sigilo não pode sacrificar direitos constitucionais

Em se tratando de crimes contra o sistema financeiro, é usual que a notitia criminis seja oriunda de comunicação feita pelo Banco Central do Brasil (Bacen), tendo por fundamento o art. 28 da Lei 7.492/1.986[1] ou o art. 1º, § 3º, IV, da Lei 105/2001[2]. Ocorre que a referida prática do Bacen de, ao noticiar o suposto fato, remeter outras informações bancárias ao Parquet ou à polícia, vem tendo sua constitucionalidade questionada. É o que se aborda no presente artigo.

O tema é de relevância doutrinária e jurisprudencial. Não se quer marcar passo e repisar a clássica discussão sobre a imprestabilidade de provas ilícitas, mas impende assinalar que, em se reconhecendo a inconstitucionalidade por violação da cláusula de reserva jurisdicional do dispositivo da Lei 7.492/1.986, que versa sobre a remessa de dados bancários de indivíduos pelo Bacen ao órgão ministerial, é forçosa a conseguinte decretação da inservibilidade dessas provas e, a depender do caso, da impossibilidade da persecução penal.

Outrossim, a temática tem profundas repercussões na práxis forense, possuindo ramificações para além da matéria penal, atingindo igualmente a seara tributária e repercutindo na existência ou não de permissivo de acesso à informações bancárias dos cidadãos e seu intercâmbio pelos variados órgãos (como Bacen, Coaf, Parquet e Receita Federal). Ao texto!

Hermenêutica jurídico-constitucional
Em um Estado de Direito, consagra-se a primazia da Constituição e inscrevem-se nesse documento solene as disposições que servirão de alicerce e de fundamento de validade das demais normas. Tem-se, aí, a Lei Fundamental, critério de validade das demais disposições legislativas (KELSEN, 1998). Assim, toda outra norma – em tal escalonamento – deverá auferir sua capacidade de existência a partir do cotejo com a Carta Política. Evitando-se antinomias, tem-se como metarregras interpretativas o princípio da hierarquia, da unidade e o da não-contradição (BOBBIO, 1995; DINIZ, 1998), que estabelecem a coerência ao sistema normativo, expurgando-o de preceitos colidentes.

Além desses postulados hermenêuticos, registre-se a cláusula de interpretação estrita (de normas penais, tributárias), constando, por força do princípio da estrita legalidade – da interdição de interpretação extensiva de norma incriminadora in mallan partem – e, em sentido adverso, da aplicabilidade de interpretação ampliativa (de normas definidoras de direitos, de garantias e de liberdades) – dispondo, nesse caso, da primazia da regra mais favorável à proteção do indivíduo[3] (LARENZ, 1997).

Em síntese, flertando com a obviedade para fins de clareza, enquanto regras fundamentais da hermenêutica jurídica, há que sopesar-se a constitucionalidade de qualquer norma (em termos de adequação e cronologia) e, em caso de normas de natureza penal, aplicar-se, ademais, o gravoso óbice às interpretações que sejam extensivas.

Com essas noções em mente, passamos a apreciar os demais pontos.

Sigilo bancário e cláusula de reserva jurisdicional
O animus/jus puniendi encontra lindes de difícil superação em um Estado Constitucional. A seleta doutrina de Direitos Fundamentais faz ressalvas aos procedimentos investigatórios e apuratórios:

O dever de investigar com ética significa, ainda, que algumas medidas investigatórias que impliquem em restrições a relevantes valores constitucionais sejam realizadas somente após apreciação judicial por autoridade judiciária competente. É a chamada cláusula da reserva de jurisdição (MARMELSTEIN, 2013, p. 167).

Daí, do dever ético-constitucional de cumprir direitos e observar garantias, decorre a cláusula de reserva de jurisdição, impondo que certos direitos fundamentais (à privacidade e intimidade, inviolabilidade do lar, comunicações) só podem ser afastados por meio de decisão judicial devidamente fundamentada. A supressão – sempre temporária – de tais direitos, como com a determinação de escutas telefônicas, de quebra de sigilo fiscal ou bancário[4], por exemplo, por caracterizarem devassa à intimidade, só podem ser efetivados a partir da autorização judicial.

No mesmo direcionamento, Alexandre de Moraes, em lições de Direito Constitucional, apresenta a exceção da medida judicial (e sempre judicial) de quebra do sigilo:

a quebra do sigilo bancário e fiscal só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando...