Repercussão geral: STF reafirma entendimento de que a ampliação da base de cálculo da COFINS é inconstitucional (Informativo 519)

Informativo STF nº 519

Brasília, 8 a 12 de setembro de 2008.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. REPERCUSSÃO GERAL

Base de Cálculo da COFINS e Inconstitucionalidade do Art. 3º , § 1º , da Lei 9.718 /98

O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718 /98, que ampliou a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, e negar provimento a recurso extraordinário interposto pela União. Vencido, parcialmente, o Min. Março Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Cezar Peluso, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, também nesse ponto, o Min. Março Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhar a proposta à Comissão de Jurisprudência. RE 585235 QO/MG , rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. (RE- 585235)

NOTAS DA REDAÇÃO

A Lei Complementar nº 70 , de 30 de dezembro de 1991, instituiu a contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS. O caput do artigo 2º determina que a COFINS será calculada aplicando-se a alíquota de 2% sobre o faturamento mensal, assim entendido como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ".

Ademais, exclui da base de cálculo o valor do IPI, quando destacado em separado no documento fiscal; e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente (parágrafo único do artigo 2º da LC nº. 70 /91).

"(...) No julgamento da ADC n.º, Rel. Ministro Moreira Alves, (...) restou expressamente proclamado que, in verbis:

Assentou-se, portanto, a partir de então, a identidade entre faturamento e receita bruta de vendas, seja de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou apenas de serviço, para os fins previstos no mencionado dispositivo constitucional. " (trecho do voto do ministro Ilmar Galvão no RE n.º 346.084)

A Lei nº 9.718 , de 27 de novembro de 1998, que altera a Legislação Tributária Federal, modificando esse dispositivo, considerou o faturamento como"correspondente à receita bruta da pessoa jurídica "(artigo 3º, caput ), entendendo como receita bruta"a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas "(artigo 3º, § 1º).

Da simples comparação do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718 /98 com o artigo 2º da LC nº 70 /91 percebe-se que houve uma ampliação no entendimento do que seria faturamento, cuja conseqüência direta foi o alargamento da base de cálculo.

A citada lei ordinária, resultante da conversão da Medida Provisória n.º 1.724 , de 29 de outubro de 1998, foi editada para viger a partir de 1º de fevereiro de 1999, conforme artigo 17, I, do referido diploma normativo.

Contudo, a Emenda Constitucional n.º 20 , de 15 de dezembro de 1998, que garantiu o embasamento constitucional de referida alteração, foi promulgada após a lei, não havendo possibilidade em se falar em constitucionalidade superveniente, inexistente no ordenamento jurídico brasileiro.

Desta feita, a lei n.º 9.718 /98 violou o § 4º do artigo 195 , combinado com o artigo 154 , I , ambos da Constituição da República, pois a alteração da base de cálculo somente poderia ter sido feita por lei complementar:

Art. 195 § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154 , I .

Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição ;

Além disso, a dilação do conceito de receita bruta pela lei ordinária viola o disposto no artigo 195 , I , b , da Constituição da República, e, por conseguinte, o artigo 110 do Código Tributário Nacional , cujo significado de faturamento é, estritamente, o de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20 , de 1998)

Art. 11000. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal , pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Finalmente, por oportuno, segue a transcrição de trecho da ementa do acórdão do RE n.º 346084 , de relatoria do ministro Ilmar Galvão:

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente . Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718 /98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20 /98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718 /98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (grifo nosso)