STJ se manifesta pela não incidência de ISS em afretamento de embarcações

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br)

Não incide ISS sobre contratos de afretamento de embarcações

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não incide sobre contratos de afretamento de embarcações por tempo, por viagem ou a casco nu. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso envolvendo a empresa Maré Alta do Brasil Navegação Ltda. e o município de Macaé (RJ). A empresa recorreu ao STJ contra decisao do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que considerou a atividade como uma prestação de serviços passível da cobrança do imposto.

No recurso, a empresa apontou ofensa ao artigo 2º da Lei n. 9.432/97 e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), alegando, entre outros pontos, que o afretamento de embarcações possui caráter complexo, não se enquadra no conceito de prestação de serviços aplicável às normas tributárias brasileiras e não está contido na lista da Lei Complementar n. 116/2003 como atividade incidente do ISS. Alegou, ainda, que, apesar de ser uma empresa contratada da Petrobrás, a atividade de afretamento não se enquadra no item 35 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68.

De acordo com o artigo 2º da Lei n. 9.432/97, afretamento a casco nu é o "contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação". Afretamento por tempo é o "contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado" e afretamento por viagem é o "contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens".

Segundo a relatora do processo, ministra Denise Arruda, no caso do afretamento a casco nu, no qual a empresa cede apenas o uso da embarcação, o STJ já pacificou o entendimento de que para efeitos tributários os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo artigo 110 do CTN.

E, levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tal cobrança é ilegítima já que no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS, ressaltou em seu voto.

Nos casos de afretamentos por tempo ou por viagem, o Tribunal entendeu que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, entre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra. Citando vários precedentes, a relatora reiterou que tais atividades não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, já que a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68.

NOTAS DA REDAÇAO

Considerada a temática do ISS, antes da análise da decisão em si, alguns apontamentos são necessários.

Conforme atribuição de competência tributária atribuída pela CR/88 em seu art. 156, III, o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza ISS é imposto de competência municipal, cujas normas gerais encontram respaldo na LC 116/2003.

Por regra matriz básica do ISS temos: como critério material a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003 (art. 1º da LC 116/2003); como critério espacial o município; como critério temporal o momento de incidência em que o serviço é disponibilizado ao tomador, embora a LC 116/03 não seja expressa; como critério pessoal : o Município em que se dá a prestação com a capacidade de arrecadação, considerada prestado o serviço, em regra, no local do estabelecimento prestador ou domicílio do prestador (exceções: art. 3º, LC 116/03) como sujeito ativo da relação jurídica tributária, e como sujeito passivo o contribuinte que presta o serviço, sendo possível a figura do responsável tributário na hipótese de tomadores de determinados serviços, conforme o art. 6º da LC/03; e por fim, como critério quantitativo : a Base de Cálculo fundada no preço do serviço (art. 7º da LC 116/03) e por Alíquota aquela fixada em lei municipal, tendo-se por parâmetro a regra geral de mínimo de 2% (art. 88 do ADCT) e máxima de 5% (art. 8º, II da LC 116/03).

Segundo a doutrina clássica entende-se por serviço tributado pelo ISS, a circulação econômica de bens imateriais (BARREIRINHAS, 2006:513). Atualmente, contudo, orientamo-nos pelo entendimento do STF (RE 116.121- 3/SP) em que serviço é aquele definido pelo direito privado, consubstanciado em uma obrigação de fazer, hipóteses em que locação de bens, móveis, arrendamento mercantil entre outros, não preencheriam a hipótese de incidência, como no entender clássico.

Cumpre assinalar que o ente municipal tributante não pode cobrar ISS por serviço não listado no anexo da Lei Complementar que rege a matéria (esta de competência da União a que se atribui o regramento geral, e o Município os parâmetros específicos posto que de competência concorrente), tendo o Judiciário já pacificado o entendimento de que a referida lista é taxativa.

EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO

CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DECRETO-LEI 406/1968. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇAO EXTENSIVA DE CADA ITEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (STJ, AgRg no Ag 1078185 / SP , Min. Rel. Herman Benjamin) (grifos nossos)

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, para efeito de incidência do ISS, é taxativa, admitindo-se, no entanto, o emprego da interpretação extensiva em serviços congêneres preexistentes e que possuam nomenclatura diversa.

4. Entendimento ratificado pela Primeira Seção do STJ, ao apreciar o Recurso Especial 1.111.234/PR, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

5. Hipótese em que o Tribunal local concluiu com base na prova dos autos: a) ser legítimo o título executivo e b) incidir ISS sobre serviços prestados pela instituição bancária. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

6. Agravo Regimental não provido.

Isso quer dizer que a Lei Complementar estabelece os limites do ISS, mas é a lei municipal que vai desenhar para sua circunscrição qual a hipótese de incidência do ISS em seu território, ficando o rol de atividades passíveis de tal tributação adstrita ao estabelecido no anexo da LC 116/03.

Frente este cenário, voltemos a discussão da decisão em comento. Para o Município de Macaé o afretamento de embarcações era tido por tributável por ISS.

Ocorre que, como assinalado pela Ministra Denise Arruda, a natureza do afretamento de embarcações é de contrato de locação, o que como vimos não é passível de tributação pelo ISS. E por tratar-se de relação que abrange prestações de serviços, criando um todo complexo, seria necessário que a atividade fosse apreciada pelo anexo da LC 116/03, o que ainda não o foi, razão pela qual não haveria falar em subsunção entre norma e fato que gerasse incidência de imposto sobre serviços. Assim, entendemos pela razoabilidade da decisão.