Sucumbência inoportuna

Por Olga Vishnevsky Fortes, juíza titular da 7ª Vara do Trabalho da Zona Sul de São Paulo (Capital)

Antes do advento da Lei 13.467, de 2017, o “jus postulandi” impedia a aplicação das regras da sucumbência pela Justiça do Trabalho. Para quem faz uso do “jus postulandi”, não há honorários de sucumbência. Mas, de forma inoportuna, como entendem alguns juízes e advogados, esses honorários vieram a integrar o processo do trabalho por causa da nova lei.

É preciso destacar que antes da Lei nº 13.467 a inicial trabalhista trazia uma lista infindável de pedidos. Isso era possível porque o Reclamante não era condenado em honorários sucumbenciais em caso de derrota. Não custava pedir, pois nada custava perder.

Um pedido robusto possibilitava maior poderio para eventuais acordos e a reclamada, se acordante, poderia se beneficiar escolhendo entre os pedidos quais imputar em pagamento, na forma do artigo 352 do Código Civil, discriminando as verbas que compunham a avença como indenizatórias, de forma a evitar o recolhimento do INSS sobre o valor do acordo.

O costume era esperar certa “gordura” da inicial – sem que o juiz, por óbvio, pudesse identificá-la ou reconhecê-la imediatamente -, a resultar na procedência apenas parcial das reclamações, como na maioria das decisões, segundo as estatísticas da Justiça do Trabalho.

Quando da publicação da Lei nº 13.467, a Justiça do Trabalho passou a ter um problema, dentre tantos outros, de direito intertemporal: como tratar a “gordura” das iniciais dos processos em curso? Seria legal punir o reclamante com a condenação em honorários de sucumbência se a inicial havia sido distribuída quando o costume da robustez dos pedidos nada havia de lhe custar?

A inconstitucionalidade da Lei nº 13.467, pelo controle de convencionalidade, não vingou ou vingará, pela fragilidade jurídica do fundamento. Dispositivos constantes da CLT antiga foram considerados constitucionais ainda que não tivessem observado, de forma estrita, as Convenções Internacionais sobre temas de Direito do Trabalho. Exemplo disso está na edição da Súmula nº 171 do TST, em confronto com a Convenção nº 132 da OIT, no tocante às férias proporcionais ante a dispensa do empregado por justa causa.

Já o princípio da “não surpresa”, inserido no sistema processual pela clara redação dos artigos 9º e 10 do novo Código de Processo Civil, informa que o juiz tem o poder-dever de ouvir as partes sobre todas as questões do processo, inclusive as conhecíveis de ofício.

Todavia, tal princípio parece não ser salvo-conduto para o inadimplemento dos honorários de sucumbência, diante a existência do artigo 14 do mesmo Código, que indica a aplicação imediata da lei processual aos processos em curso, respeitados os atos consolidados. Não há surpresa na aplicação da lei nova aos processos em curso, e a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei em seu benefício.

Mas não podemos falar apenas na aplicação de regras processuais quanto aos honorários de sucumbência, perante sua natureza híbrida. Tais honorários devem ser inseridos nas regras de intertemporalidade de direito material, dada sua qualificação de verba alimentar, conjugando sua natureza com o instrumento único de sua existência, que é o processo.

Pois bem. As regras de direito intertemporal demandam a verificação do momento da incidência da hipótese descrita na lei nova e do preceito nela contido. A hipótese, no caso dos honorários de sucumbência, é a derrota, e o preceito, a sucumbência.

Somente quando da prolação da sentença é que se verificará se houve derrota para a consequente aplicação do preceito legal da sucumbência e respectiva condenação em honorários. É esse o momento, segundo as regras de direito intertemporal, de se verificar a aplicação da lei vigente à hipótese nela contida.

Por tal razão, é preciso destacar que ao se verificar o momento de incidência da hipótese e do preceito em sentença não se estará fazendo retroagir a lei nova. O juiz não poderá exigir que a inicial observe a Lei nº 13.467 quanto à liquidação dos pedidos, uma vez que, nesse ponto, o ato foi produzido de acordo com a lei vigente na época de sua produção, de acordo, pois, com a hipótese e o preceito descritos na lei velha, que admitia pedidos não liquidados para o processo de rito ordinário.

É de se concluir que, se a sentença for prolatada após a edição da Lei nº 13.467, é legal a condenação em honorários de sucumbência para o vencido, ainda que a inicial tenha sido distribuída antes da edição da referida lei. Há de se ressalvar respeitáveis entendimentos contrários, inclusive, ao que parece, do próprio TST, que deverá, em breve, editar uma alteração de súmulas para dirimir questões da aplicabilidade da nova lei.

Nesse ponto, resta saber se uma súmula pode ser alterada, aplicando-se um dentre vários entendimentos possíveis da lei nova, sem que:

(i) o primeiro e segundo graus tenham manifestado entendimentos sobre o tema e;

(ii) sem observar o procedimento – infeliz, no meu entender -, para edição de súmulas previsto na Lei nº13.4677/2017.