PROCESSO Nº: XXXXX-14.2017.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: GISA IMOBILIARIA LTDA ADVOGADO: Marta Cristina Da Costa Ferreira Cuellar APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Luis Praxedes Vieira Da Silva EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CISÃO PARCIAL DE EMPRESA. POSTERIOR ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. SUPOSTA FRAUDE PREPARATÓRIA AFASTADA. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LEGALMENTE ADMITIDO. FRAUDE/SIMULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DOUTRINA DO BUSINESS PURPOSE. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 116 , DO CTN . CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. CAUSA DE VALOR ELEVADO. EQUIDADE. ART. 85 , § 8º , DO CPC/15 . PRECEDENTES DA TURMA E DO STJ. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por GISA IMOBILIARIA LTDA contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos créditos tributários de IRPJ e de CSLL provenientes do auto de infração de que trata o Processo Administrativo nº 0380.729885/2014-62, bem como deferiu o pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários em causa. Condenação da União no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2. O cerne da questão reside em ponderar se: a) o caso concreto representa criação de pessoa jurídica meramente formal, desprovida de propósito negocial, a fim de reduzir artificial e ilicitamente a carga tributária quanto aos tributos, diante da reorganização societária onde a constituição da empresa autuada/autora se deu como fruto da cisão parcial da empresa BDM Participações Ltda. Na medida em que imóveis foram revertidos a título de constituição de capital social e dois deles posteriormente alienados pela empresa constituída; b) eventual propósito de reduzir sua carga fiscal (elisão) poderia ser objeto de questionamento pelo Fisco Federal. 3. O planejamento tributário, além de comum, é tido como um dever dos administradores (vide Lei nº 6.404 ), de tal maneira que a estruturação dos negócios jurídicos de modo a propiciar um menor ônus tributário possível não é, por si só, abusiva, desde que utilizadas as formas legais/não vedadas. Assim, partindo do pressuposto de ser legítima a economia de tributos, resta analisar se a técnica de organização dos negócios fora realizada por atitudes ilícitas (evasão ou elusão) do contribuinte ou por atos legítimos (elisão). 4. Um dos critérios mais utilizados para a diferenciação entre os referidos institutos é o cronológico, segundo o qual a elisão ocorreria sempre em momento anterior à realização in concreto da hipótese de incidência tributária (i.e, sequer chega a entrar na relação fiscal), ao passo que a evasão se dá juntamente com a ocorrência do fato gerador, ou após esta. Isso porque, a obrigação de pagar tributo é ex lege, de modo que o crédito tributário a favor do Estado somente surge com a ocorrência do fato gerador e, uma vez evitada a própria hipótese de incidência, não haveria como tributar o contribuinte, pois este não teria praticado o ato que a lei qualifica como gerador do dever de pagar tributo. 5. Considerando que a fraude/(dis) simulação deve ocorrer no ato ou depois da ocorrência do fato gerador e valer-se de meios ilícitos, e que, no caso concreto, consistiria na própria instituição, em 2007, da sociedade empresária GISA IMOBILIARIA LTDA (autora) mediante cisão parcial da sociedade empresária BDM Participações, e cujos fatos geradores - venda de dois imóveis incorporados à GISA, com pagamento de tributos a menos do que seria se houvessem sido vendidos pela própria BDM antes da instituição da GISA - que teriam sido encobertos por essa fraude/simulação em 2011, não assiste razão à Fazenda Nacional quando afirma que a constituição da empresa autora deve ser caracterizada como "ato" preparatório para a venda desses imóveis. 6. A reorganização societária pela cisão parcial se apresenta como forma lícita de planejamento tributário, constituindo um direito do contribuinte previsto na Constituição Federal , a partir da liberdade e da livre iniciativa, de modo que a eficiência do caminho adotado pelo contribuinte para reduzir custos de uma empresa e desta forma, aumentar o retorno para os sócios, não pode ser arbitrariamente restringido, salvo por meio de Lei (à luz dos critérios estabelecidos pelo CTN ). 7 . Ainda que se queira atribuir uma interpretação econômica do direito tributário, atendo-se à intentio facti (relação econômica ocorrente entre as partes), em detrimento da intentio juris (forma negocial adotada para alcance dos fins propostos), em nítida aplicação do business purpose test (segundo a qual, se uma transação não tiver outro objetivo comercial substancial que não seja a evasão ou redução do imposto federal, a lei fiscal não terá em conta a transação), tal tentativa esbarra na incompatibilidade com o Direito Tributário Brasileiro, o qual impõe o respeito aos Princípios da Legalidade e Segurança Jurídica. 8. Assim, tendo em vista que, nos termos do art. 116 , parágrafo único , do CTN , a desconsideração dos atos jurídicos limita-se àqueles em que o contribuinte visa a dissimular a ocorrência do fato gerador, e que a dissimulação/ negócio oculto não se confunde com o prévio planejamento tributário não há como acolher a tese de "fraude preparatória". 9. Em regra, a fixação da verba honorária deve tomar como base o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85 , §§ 2.º e 3.º , do CPC/15 ), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85 , § 8.º , CPC/15 ). 10. Em que pese o legislador não ter feito menção expressa à fixação de honorários por equidade em casos em que o valor do proveito econômico/valor da causa for elevado, como na hipótese dos autos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que "o novo regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos autos, tal como trazido pelo art. 85 , § 8º , do CPC/2015 não é absoluto e exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo". Precedentes: REsp XXXXX/DF , Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/3/2019; REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019. 11. Neste sentido, é possível a aplicação do entendimento apresentado pelo STJ de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz do art. 85 , § 2º , do CPC/2015 , justificando-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, quanto no caso da quantia exorbitante. 12. No caso dos autos, o valor do proveito econômico corresponde a R$ 6.952.177,31 (seis milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, cento e setenta e sete reais, e trinta e um centavos) de modo que a aplicação dos parâmetros do artigo 85 , § 3º do CPC mesmo que no mínimo, ofenderia aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do enriquecimento sem causa. 13. Aplica-se o entendimento firmado por esta Turma quando do julgamento do processo de nº XXXXX-92.2013.4.05.8300 , no sentido de que, nos feitos cujo valor da causa tenha sido fixado em montante superior a um milhão de reais, a fixação dos honorários por equidade deve ter como piso o montante de R$ 84.180,00 (oitenta e quatro mil cento e oitenta reais), pois o arbitramento da verba de sucumbência por equidade em razão do valor elevado da causa não poderia resultar em montante inferior ao que seria obtido pela aplicação do § 2º do art. 85 do CPC em uma ação cujo valor da causa não fosse considerado tão elevado (sem ultrapassar o patamar de um milhão de reais). 14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 15. Apelação do contribuinte parcialmente provida para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 84.180,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais).