Princípio da Seletividade em Jurisprudência

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEMA 745 DO STF VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O artigo 155 , § 2º , inciso III , da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3. Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4. Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 5. Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. 6. O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165 , inciso I do CTN , acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161 , § 1º , do CTN ), a partir do trânsito em julgado. Precedente. 7. Recurso conhecido e provido.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266 /STF. 1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 , devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp XXXXX/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266 /STF. Precedentes. 3. Agravo interno não provido.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, I, B E III, A, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139 , Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema nº 745 da Repercussão Geral. 2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, b e III, a, da Lei 5.530 , do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139 - RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DISCRICIONÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU A MEDIDA LIMINAR. MANUTENÇÃO. I. 1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de ser válido o escalonamento das alíquotas previstas na Lei n. 11.651/91 de acordo com a capacidade contributiva de cada consumidor final, não sendo possível, portanto, a redução da alíquota sob o argumento de violação ao princípio da seletividade, até mesmo porque a aplicação do aludido princípio ao ICMS é discricionário a cada Estado da Federação. II. Ausentes os pressupostos autorizadores da concessão da tutela de urgência antecipada, o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745 DO STF. JULGADO MODIFICADO EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. (Recurso Especial, Nº 70066335001, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório , Julgado em: 08-03-2024)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE FORMACAO DO PATRIMONIO DO SERVIDOR PÚBLICO – PASEP . PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL – PIS . SEGURO DESEMPREGO. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS QUE EXPLORAM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. IGUALDADE TRIBUTÁRIA. SITUAÇÕES EQUIVALENTES. SELETIVIDADE NO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. EMPRESAS PRIVADAS. 1. Fixação de tese ao Tema 64 da sistemática da repercussão geral: “Não ofende o art. 173 , § 1º , II , da Constituição Federal , a escolha legislativa de reputar não equivalentes a situação das empresas privadas com relação a das sociedades de economia mista, das empresas públicas e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica, para fins de submissão ao regime tributário das contribuições para o PIS e para o PASEP , à luz dos princípios da igualdade tributária e da seletividade no financiamento da Seguridade Social.” 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o artigo 239 do Texto Constitucional expressamente recepcionou as contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS ) criado pela Lei Complementar 7 /70 e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público ( PASEP ), por sua vez instituído pela LC 8 /70. Precedentes. 3. O estatuto jurídico das estatais, encartado no § 1º do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, consiste em uma garantia aos agentes econômicos privados de que na hipótese de o Estado atuar diretamente na espacialidade econômica, com o intuito de persecução dos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Logo, o desiderato constitucional consiste em não burlar as regras da ambiência do livre mercado a partir dos poderes financeiros e administrativos da Administração Pública. 4. Não há violação ao princípio da igualdade tributária a cobrança da contribuição para o PASEP das sociedades de economia mista e das empresas públicas que exploram atividade econômica, ao passo que as empresas privadas recolhem ao PIS , tributo patrimonialmente menos gravoso ao contribuinte, tendo em conta as medida de comparação e finalidades constitucionais legítimas do discrímen. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp XXXXX/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266 /STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. 4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

EMENTA Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. IPI. Açúcar. Alíquota máxima. Essencialidade. Seletividade. Uniformidade geográfica. Artigo 2º da Lei nº 8.393 /91. Constitucionalidade. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.393 /1991, o qual observou os requisitos da seletividade e da essencialidade, bem como o princípio da isonomia. 2. A utilização do IPI como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais não caracteriza desvio de finalidade e não ofende o princípio da uniformidade geográfica, dada sua função extrafiscal. 3. Agravo regimental não provido. ( AI XXXXX AgR-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG XXXXX-09-2017 PUBLIC XXXXX-09-2017)

AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – COBRANÇA DE ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP) SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RELEVÂNCIA DO TEMA 1.093 E ADI Nº 2.869 DO STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1 – A cobrança do adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais pela Lei Complementar n. 194 /2022, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, de modo que acertada a suspensão de recolhimento. 2 - Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.